소수의견에서 '저항권'을 인정. 다수의견은 불인정.
상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는 등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 김◈규, 박◑호의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 당원은 일찍이 "소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범위 내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다"는 취지로 판시한바 있다.
한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다. 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관한여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
80도306(763): 김재규 사건
【피고인, 상고인】 1.(가.나.) 김◈규 전중앙정보부장
2.(가.다.마.) 김▼원 전대통령비서실장
3.(가.다.) 박◑호 전중앙정보부비서실의전과장
4.(가.다.) 이▲주 전중앙정보부비서실경비원
5.(가.다.) 유▣옥 전중앙정보부비서실운전사
6.(가.다.) 김@원 전중앙정보부비서실경비원
7.(라.) 유▽술 전중앙정보부비서실경비원
【변 호 인】 ……
【원 판 결】 육군계엄고등군법회의 1980. 1. 28. 선고 79고군형항제550 판결
【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 유▽술에 대한 이판결선고전 당심구금일수 전부를 그 피고인의 본형에 산입한다.
제1 공소 기각의 결정을 간과한 위법
상고이유중 공소장기재사실에 의해서도 내란죄의 구성요건인 국헌문란의 목적, 폭동행위 및 공모내용등과 살인죄의 공동정범에 있어서 실행의 분담 등에 관한 구체적인 사실의 적시가 없어 공소사실이 특정되어있지 아니아므로 군법회의법 제373조 제1항 제4호 에 의하여 공소기각의 결정을 하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과함으로써 위 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이 있어 먼저 이점부터 판단하기로 한다.
살피건대 이점에 대하여는 원심에서 이미 적법하게 판단한 바 있거니와 이 사건 공소장과 2차에 걸친 공소장변경신청서에 의하여 기재 정리된 피고인들에 대한 각 공소사실은 그 자체로써 해당범죄로 인정하기에 충분할 정도로 특정되어 있음은 물론 구체적으로 적시되어있는 것으로 시인되고, 그리고 피고인 김▼원에 대한 살인의 점은 공모공동정범으로 기소되어 있음이 그 공소사실에서 명백한 바, 그 경우 공동정범에 있어서의 실행의 분담에 관한 사실이 적시되지 않은 것이 허물이 될 수 없으므로 논지 이유없다.
제2 절차상의 위법
1. 불고불리의 원칙에 위배
상고이유중 공소장과 공소장변경신청에 따르면 피고인 김@원은 국헌을 문란할 목적으로 차◎철, 김×섭을 살해한 것으로 기소되어 있음에도 불구하고 원심판결은 위 피고인에 대하여 박▼희, 차◎철, 정▲형, 안◈송, 김▣태, 김×섭 6인의 살해사실을 인정하고 있는 바, 이는 명백히 불고불리의 원칙에 위배된 법률위반이라고 주장함에 대하여 판단한다.
살피건대 원심 제1차 공판기일에서 적법하게 허가된 공소장변경신청서(공판 1458면)에 의하면 논지와 같이 피고인 김@원은 국헌을 문란할 목적으로 이 사건 사망자 6인중 차◎철, 김×섭을 살해한 것으로 기소되어 있음이 명백하다. …… 원판결의 위 결론부분에 그 표현에 다소 잘못이 있을뿐 역시 원심은 기소범위내에서 판단한 것으로 인정된다. 논지 이유없다.
2. 「공개재판」 위반
상고이유중 제1심군법회의는 1979.12.8. 제2차 공판기일에 있어서의 피고인 김◈규에 대한 변호인 및 법정신문을 소정의 요건을 갖춘바도 없이 비공개리에 진행하였고 또한 1979.12.18. 제9차 공판기일에서의 피고인 김◈규의 최후진술을 비공개결정도 하지 아니한채 사실상 공개를 금하고 진행하였는바, 위 비공개심리는 그 사유와 절차에 있어서 명백한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 기록(공판 223면)에 의하면 제1심은 1979.12.8. 제2차 공판기일에서 피고인 김◈규에 대한 변호인의 반대신문중 「피고인 김◈규는 전직 중앙정보부장으로서 국외정보 및 국내보안정보와 국가기밀에 속하는 보안업무, 내란, 외환, 국가보안법, 반공법등에 규정된 범조의 수사, 정보 및 보안업무의 조정감독등에 관한 중요임무를 수행하여 왔고, 변호인의 반대신문에 따른 피고인의 이 법정에서의 진술내용은 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해랄 염려가 있는 사항이 상당히 포함되어 있다라는 사유로 비공개결정을 한 후, 그 이후의 심리를 비공개로 진행하였는바, 이는 군법회의법 제67조 의 「재판의 대심과 판결은 공개한다. 단 안녕질서를 방해하거나, 풍속을 해할 염려가 있는때 또는 군기보지상 필요한 경우에는 군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다」라는 규정에 근기한 것으로서 기록에 비추어 보아도 그 사유는 능히 수긍되는 바로서 제1심의 위 조치는 정당하고, 거이게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이에대한 논지 부분은 이유없다.
그리고 재판의 심리과정에서 어떤 심급의 재판이 공개되었느냐의 여부는 공판조서의 기재상항을 규정한 군법회의법 제85조 제2항 제5호에 의하여 재판의 공개여부를 공판조서에 기재하여야 하게 되어있고, 같은법 제89조 는 「공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명한다」 고 규정하고 있는바, 소론의 1979.12.18. 제1심 제9차공판의 공개여부는 이 사건의 공판조서에 의하여서만 인정할 수 있는것으로 제1심 제9차공판조서(공판769면)의 재판 「공개여부」 란에 「법정공개」로 기재되어 있어 위 기일에서의 심리는 공개된 법정에서 진행되었음을 인정할 수 있으므로 이와 반대의 논지도 이유 없다.
3. 신문제한의 불법
상고이유중 제1심 및 원심은 군법회의법 제344조에 의하여 소송관계인의 본질적권리를 해하지 아니하는 한도에서 그 신문을 제한할 수 있을뿐임에도 불구하고 피고인 김◈규에 대한 신문과정에서 이 사건 거사의 동기와 목적, 거사직전의 국내정정 및 거사의 불가피성등에 대한 구체적언급이 나오려할때마다 그 신문 및 진술을 제한하였고, 또한 피고인 이▲주, 유▣옥에 대한 신문과정에서도 잦은 신문제한등의 조치를 위하였는바, 이는 그 신문제한의 한계를 넘은 피고인과 번호인의 방어권에 대한 중대한 침해라는 주장에 대하여 판단한다.
실피건대 제1심 및 원심공판조서를 검토하여본 즉 제1심 및 원심은 위 피고인들에 대하여 필요하고도 충분한 진술의 기회와 각 변호인이 피고인 기타 소송관계인들에 대하여 필요한 신문권을 부여하였음을 인정할 수 있고, 각 번호인에게도 피고인을 변호할 수 있는 필요하고도 충분한 기회가 부여되어 그것이 실현되었음을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라 각 피고인들에게도 충분한 최후진술이 있었음을 공판조서상 명백히 인정할 수 있으며, 특히 피고인 김◈규의 경우 제1심 및 원심공판정에서의 검찰관, 변호인, 법무사의 각 신문에 따른 위 피고인의 피고인의 진술내용과 제1심 및 원심을 통한 위피고인의 최후진술내용 또 위 피고인 본인이 제출한 항소이유보충서(공판 1695면), 그리고 그 변호인들의 항소이유서 및 상공이유서등을 통해 소론의 변소내용이 충분히 나타나 있음을 인정할 수 있다. 따라서 이와 반대되는 견해의 논지는 이유없다.
4. 퇴정명령의 불법
상고이유중 제1심 군법회의는 1979.12.10. 제3차 공판기일에 피고인 김▼원등에 신문을 할 때 군법회의법 제343조 제2항 을 내세워 피고인 김◈규의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없다는 이유로 피고인 김◈규의 퇴정을 명하였는바, 이는 정당한 사유없이 검찰관의 신청하나만에 의하여 이루어진 것이고, 또한 위의 경우 피고인 김▼원의 진술이 종료하였을 때는 퇴정한 피고인 김◈규를 입정시킨 후 그 요지를 고지하여야 하고, 피고인 김◈규가 피고인 김▼원에게 직접 신문할 수 있게 하여야 함에도 불구하고 그 기일에 피고인 김◈규를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 제1심 제3차 공판조서에 의하면 제1심은 위 제3차 공판기일에 피고인 김▼원에 대한 신문에 앞서 직권으로 상피고인들의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정된다는 이유로 피고인 김◈규등 나머지 피고인들의 퇴정을 명하였는바(공판237면), 이는 군법회의법 제343조 제2항 의 「재판장 은 직권이나 검찰관, 피고인 또는 번호인의 신청에 의하여 피고인이 다른 피고인 면전에서나.......충분한 진술을 할 수 없다고 인정한때에는 그 피고인을 퇴정하게하고 진술하게 할 수 있다」는 규정에 근거한 조치로서 기록에 비추어 보아 상당한 것으로 시인되고, 위 기일에서 피고인 김▼원의 진술이 종료한 후 피고인 김◈규를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 것은 소론과 같으나, 한편 제1심 제4차 공판조서에 의하면 제1심은 속개된 다음 제4차 공판기일에 피고인 김◈규를 포함한 이 사건 피고인 전부 및 그 변호인들이 출석한 공판정에서 법무사가 전회 피고인 김▼원에 대한 공판심리의 요지를 고지하고 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인 들은 별의견이 없다고 진술하였음은 기록상 명백하고(공판 318면), 또한 제1심 제6차 공판조서에 의하면 피고인 김◈규의 국선변호인 안동일, 신호양이 피고인 김◈규를 위하여 피고인 김▼원에게 반대신문까지 하였음이 기록상 명백하므로(공판 518면, 520면) 논지 이유없다.
5. 증인신문절차의 위법
상고이유중 첫째 원심이 채증한 유□인에 대한 증인신문조서에 의하면 그 증인의 신문에 피고인 김◈규를 참여시키지 않았음이 명백한 바, 이는 피고인의 증인신문참여권과 이를 통한 반대신문권을 보장한 법률에 위반한 조치이고, 둘째 증인을 신문함에 있어서 군법회의법 제106조 내지 제108조 에 따른 소정의 소환장을 송달하여 소환하는 절차를 거친바 없음은 물론 검찰이 증거신청도 하기전에 증인들을 미리 대기시켰다가 신청즉시 채택신문한 사례까지 있었는바, 이는 절차위배일뿐아니라 피고인과 변호인이 반대신문을 준비할 기회를 갖지못하게 한 중대한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 첫째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 이 사건 피고인들 전부와 그 변호인들이 출석한 제8차 공판기일에 불출석한 증인 유□인에 대하여는 수명법무사로 하여금 법정외에서 신문할지 고지하고 각 관계인의 출석을 명한 다음(공판 707면) 1979.12.17. 수명법무사는 피고인 김▼원과 그 변호인 및 피고인 김◈규, 박◑호의 변호인들의 출석한 육군본부법무감실에서 위 증인을 신문하였는바(공판 749면), 그 증인신문방식에 있어 피고인 김◈규에 대하여 통지하지 아니하여 참여기회를 주지 않았다고 할 수 없을 뿐만 아니라 또한 그 증인의 증언내용은 주로 피고인 김▼원의 범죄사실에 관계되는 사항이므로 그 절차에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으며, 그리고 동 공판기록에 의하면 제1심은 1979.12.18. 속개된 제9차 공판기일에 법무사가 증인 유□인에 대하여 법정의에게 증인신문이 있었음을 고지하고 이를 제시한 후 요지를 고지한 다음 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인들은 별 의견이 없다고 진술하였음이 기록상 명백하므로(공판 771면) 가사 소론과 같은 잘못이 있다고 하드라도 위 피고인과 그 변호인이 증인신문조사의 증거조사에서 위와 같이 별 의견이 없다고 진술하고 있어 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다고 할 것이므로 (대법원 1962.5.20. 선고 4294형상127, 1967.7.4. 선고 67도613, 1975.4.8. 선고 74다3323 각 판결참조) 이점에 대한 논지는 어느모로보나 그 이유없고,
둘째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 제6차 공판기일에 8명의 증인을 채택한 후, 제7차 공판기일에 위 채택증인중 출석한 2명의 증인을 신문하고(공판 571면), 제8차 공판기일에 재정한 증인 9명을 새로이 채택하여 그 증인들과 앞서 채택한 증인중 출석한 5명의 증인을 신문하였으며(공판 629면), 그리고 수명법무사에 의하여 1979.12.17. 법정외에서 1명의 증인신문이 행하여졌음은 각 해당 공판조서 및 증인신문조서상 명백한 바, 군법회의법 제192조 단서 규정에 의하여 재정한 증인에 대하여는 소환임이 없이 신문할 수 있어 위 재정증인 9명에 대하여는 소환절차를 거치지 않은 것이 위법일 수 없을 뿐만 아니라 그 증인들을 신청즉시 채택신문한 경우를 두고 반드시 잘못이라고 탓할 수도 없고, 나머지 증인들에 대하여는 소환절차를 취하여야 함에도 불구하고 기록상 소환장이 발부된 흔적을 찾아볼 수 없으나(다만 각 공판조서상 소환되어 출석한 것으로 기재되어있다) 제1심은 그 증인들과 법정외에서의 증인을 신문한 다음 그 공판정에서 또는 다음 공판기일에 피고인들과 그 변호인들에게 의견진술의 기회를 부여하였음에도 불구하고 별 의견이 없다고 진술하였고, 그리고 위 증인들에 대하여 피고인들과 그 변호인들이 충분하고도 필요한 반대신문을 하였음이 기록상 명백하므로 위 소환장미발부의 하자만으로 판결의 결과에 영향이 있는 경우에 해당한다 할 수 없으므로 이 부분 논지도 채용할 수 없다.
6. 변호인없이 개정한 위법
상고이유중 군법회의사건은 군법회의법 제62조 , 제315조 에 의하여 필요적 변호이고, 따라서 변호인의 출석없이는 개정할 수 없음에도 불구하고 원심은 1980.1.22. 제1차 공판기일에 변론의 분리가 아닌 군법회의법 제416조 에 의한 조치로서 피고인 김◈규, 이▲주, 유▣옥과 그 변호인들의 출석없이 피고인 김▼원, 김@원만이 출석한 채 개정하여 상피고인들의 범행동기, 경위등에 관한 사항들을 심리한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심공판기록에 의하면 원심은 피고인 김◈규, 이▲주 유▣옥과 그 변호인들에게 제1차 공판기일을 1980.1.22.로 지정하여 통지한 후 (공판 1007, 1009 내지 1011, 1019 내지 1021, 1024, 1040 내지 1044 각면), 다시 그 공판기일을 1980.1.23.로 지정하여 통지하고(공판 1381면), 1980.1.22. 제1차 공판기일에 피고인 김◈규, 이▲주, 유▣옥등을 포함한 피고인일부를 군법회의법 제416조 의거 공판기일에 출석이 필요하지 않다고 인정된다는 이유로 그 출석을 명하지 아니하고 피고인 김▼원, 김@원만을 출석시킨 채(공판 1383면) 그 심리를 진행하였는바, 군법회의법 제416조 는 군법회의법에 있어서의 항소심은 제1심절차의 복심이 아니고 제1심판결의 일정한 사실점 및 법률점에 대한 사후심사의 절차로서 항소심의 공판기일에 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니한다는 근거규정일뿐, 이 사건과 같이 공동피고인들에 대하여 선택적으로 일부만을 출석시키고, 나머지에 대하여는 그 출석을 명하지 않아도 좋다는 규정은 아니라고 할 것이어서 원심의 위 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 속행된 1980.1.23. 제2차 공판기일에 법무사는 전회의 공판심리에 관한 중요사항의 요지를 고지하였고(공판제1469면), 그 이후 반대신문의 기회가 충분히 부여되어 있었을뿐만 아니라 제1심에서 이미 소론이 주장하는 사항에 관하여는 충분한 심리가 있었고, 원심 제1차 공판기일에서는 그 부분에 대하여 새로운 사항을 심리한 점을 발견할 수 없음은 기록상 인정되므로 위 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠것이 되지 못한다 할 것이다. 그리고 소론이 지적한 대법원판결들은 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다. 따라서 논지 역시 채용할 수 없다.
7. 변호권의 박탈
상고이유중 피고인의 직계가족 및 배우자는 군법회의법 제59조 에 의하여 독립하여 변호인의 선임권이 있는바, 피고인 본인이 변론을 거부한다 하드라도 직계가족 및 배우자가 선임한 변호인의 변호권은 소멸되는 것이 아님에도 불구하고 피고인 김◈규의 직계가족 및 배우자로부터 선임된 그 변호인 김정두등은 제1심의 1979.12.12. 제5차 공판기일에 재판관 의 명령에 따라 법정정리로 근무하는 헌병으로부터 공판정의 입정을 거부당함으로써 그 변호권이 박탈되었고, 또한 이점에 대한 이의에 대하여 아무런 판단을 하지않은 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 군법회의법 제59조 제2항 의 규정에 의하여 피고인의 직계가족 및 배우자는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다고 하여도 그 선임권자는 본인의 선임권을 독립대리행사하는 자이므로 선임의 효과는 본인에 미치고, 본인에 있어서는 그 선임을 취소하는 것도 가능하다고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 제1심 제4차 공판조서에 의하면 피고인 김◈규의 어머니, 배우자로부터 선임된 변호사 김정두등을 포함한 사선변호인단의 관여아래 제1심 제4차 공판기일의 심리가 진행되던중 피고인 김◈규는 「저는 지금부터 본 피고인에 대한 사선변호인단의 변호를 거절하겠습니다」라고 진술하고, 이때 법무사는 「군법회의는 필요적으로 변호인이 있어야 한다는 것을 설명해주고 부득이 사선변호인을 해임할 경우에는 군법회의가 국선변호인을 선임결정하여야 된다」는 사실을 고지한 즉, 피고인 김◈규는 「본 피고인에게 국선변호인을 붙여주십시요 라고 말한 후 본인에 대한 사선변호인 모두를 선임취소하겠다」라고 진술하였음이 기록상 분명하므로 (공판 346, 347면) 이로써 위 사선변호인들은 적법하게 선임취소된 것이라 할 것이므로 그 이후의 1979.12.12. 제1심 제5차 공판기일에 그들이 변호인으로서 공판정의 입정을 거부당하였다고 하여 변호권을 박탈한 것이라 할 수 없고, 이에 대한 이의를 판단하지 않았다고 하여도 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
8. 공판조서의 미비와 열람등 사권의 박탈
상고이유중 군법회의법에 공판조서는 각 공판기일후 5일이내에 신속히 정리하여야 한다는 형사소송법 제54조 와 같은 규정은 없다고 하드라도 군법회의법 제89조 (공판조서의 증명력), 제86조 (공판조서상의 특례), 제64조 (서류, 증거물의 열람, 등사)등을 종합하여 보면 군법회읫 있어서의 공판조서도 차회 공판기일이전 아니면 늦어도 사실심리가 끝나기 이전까지는 작성되어야 함에도 불구하고 제1심 및 원심은 공판조서를 적시하지 아니하고 이로 인하여 군법회의법 제64조 의한 변호인의 조서열람등 사권을 사실상 박탈한 위법이 있다고 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 군법회의법이 공판조서의 정리 관한 법정기간을 정한 형사소송법 제54조 와 같은 규정을 두고있지 군법회의의 공판조서도 신속히 정리하여야 함은 물론이나 반드시 어느때까지 정리하여야 한다고 확정할 수는 없는 것이고, 특히 형사소송법이 정한 위 법정기간도 훈시규정으로서 그 작성기간내에 정리하지 아니한 것만을로써 곧 공판조서를 무효라고 보기 어렵다 할 것이므로 제1심 및 원심의 공판조서에 대한 정리시기를 두고 비위할 수는 없으며, 또한 조서열람등 사권을 박탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 요컨대 피고인의 방어권에 관한 것으로서 이 사건 제1심 및 원심공판기록을 검토하여본 즉 피고인들의 방어권은 충분히 보장되어 있었다고 인정되므로 이를 채용할 수 없다.
9. 재판의 독립성침해
상고이유중 제1심 및 원심은 피고인측의 방어권과 변호권행사를 침해하는 앞서와 같은 위법한 절차로 예정된 불변의 일정표라도 있다는 듯이 심리를 강행하였고, 심지어는 심리진행도중에 심판관석의 뒤쪽문을 통하여 심판관에게 외부로부터의 연락쪽지가 공공연하게 수없이 전달된 사례까지 있었는바, 이는 재판상의 독립을 보장한 헌법 제102조와 군법회의법 제28조에 위반된 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살핀건대 앞서와 같은 제1심 및 원심의 공판절차가 위법하다는 논지들에 대하여 이미 그 이유없는 것으로 판단한 바 있고, 기록에 비추어 보아도 제1심 및 원심의 사실심리가 소론과 같이 어떤 일정표가 있어 강행하였다고는 인정되지 아니하고, 제1심은 제2 내지 9차 공판기일내에서 8회에 걸쳐, 원심은 제1 내지 3차 공판기일에서 3회에 걸쳐 충분한 사실심리를 진행하면서 피고인측의 방어권과 변호권행사를 보장하였음이 기록상 인정될 뿐 거기에 다른 위법있음을 발견할 수 없으며, 또한 그 심리진행도중에 심판관들에게 연락쪽지가 전달되었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 특히 그 내용이 재판의 독립성을 침해하는 것이었는가에 대하여는 더욱 알 수 없는 것으로서 이 부분은 너무나 추상적이고 가공된 것으로서 더 이상 논할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
제3 검찰관작성의 피의자신문조서에 대한 「임의성」 문제: ……
제4. 범죄구성요건에 관한 위법
1. 「국헌문란」의 목적
상고이유중 내란목적살인죄와 내란미수죄의 구성요건으로서의 목적인 형법 제91조 소정의 「국헌문란」은 결국 국가의 정치적 기본조직자체를 불법으로 파기하는 모든 것을 말하는 것으로서 우리나라의 정치적기본조직은 말할 것도 없이 자유민주주의 정치체제라고 할 것이고, 따라서 국민주권의 원리와 국민의 기본적자유와 평등을 실질적 혹은 형식적으로 파괴하는 행위라야 곧 국헌을 문란한 경우에 해당하고, 구체적인 정부, 내각의 도괴나 라도를 외치고 혹은 그 도괴타도의 방법이 폭력에 의한 경우거나 구체적인 헌법기관인 자연인을 살해하고, 그 계승 혹은 개선을 기도하는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것인바,
첫째, 피고인 김◈규의 경우 유신체제는 그 성립과 존속자체로도 주권을 찬탈한 불법적인 범법상태일 뿐만 아니라 그 내용과 운영결과는 민주국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 상태를 지속한 것이라고 할 것이어서 피고인 김◈규로서는 오로지 민주회복을 위하여 오래 전부터 계획한 바대로 불가피하게 자연인인 대통령을 살해한 것이고, 그렇지 않다고 하드라도 이건 범행후 민주적 헌법을 제정하여 민주적 방법으로 국회와 정부를 구성하려한 것이었으므로 국헌을 문란할 목적이 없었고,
둘째, 피고인 김▼원의 경우 헌법에 의하여 설치된 국가 기관도 아닌 대통령 경호실장인 차◎철을 살해하였다고 하여 상 피고인들과 같이 「국헌문란」의 목적이 있다고 단정하기 어렵고, 그의 위 피고인에게는 그 본인의 진술이나 외형적 거동아나간에 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없고,
셋째, 피고인 박◑호의 경우 이건 범행에 있어 단순히 몇 사람만 죽고 대통령을 납치하는 정도로만 생각했을 뿐으로서 그가 자인하고 있는 상관의 명령에 따른 경호원 정▲형과 동 안◈송에 대한 살해행위가 국헌을 문란한 경우로는 되지않고, 더구나 상 피고인 김◈규의 변소내용도 자유민주주의 회복을 위하여 이건범행에 이르렀다고 하고 있어 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없으며,
넷째, 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원의 경우 피고인들은 중정식당 경비원 또는 중정식당 행정차량 운전수로서 단순히 선택의 여지가 없는 그곳의 총책임자인 의전과장 상 피고인 박◑호의 지시에 따라 맹목적이고 기계적으로 그 명령을 실행하였을 뿐으로 구체적인 피해내용과 그 결과가 어떻게 된다는 것은 전혀 상상조차 할 수 없고, 특히 피고인 김@원은 대통령 살해 사실이나 그 기도조차도 모르고 있었던 것이므로 「국헌문란」의 목적이 있을수 없음에도 불구하고,
원심은 피고인 김▼원에 대하여 그 변소와는 달리 그 판시와 같이 「국헌문란」의 목적에 해당하는 사실을 인정하고, 다른 피고인들에 대하여도 국가변란사태인 정을 알았다는 등 「국헌문란」의 목적으로 폭등 또는 살상행위를 감행한 것으로 인정하였음은 증기(엄격한 증명에 있어서의 보강증기 포함) 없이 사실을 인정한 잘못과 논리칙과 경험칙에 어긋난 채증법칙위배의 위법 및 심리미진(특히 거사후의 구체적인 방법등에 대하여)과 이유불비(국헌문란의 목적이 될만한 사실적시가 없는)의 위법등이 있거나, 내란목적살인죄와 내란미수죄에 있어서의 「국헌문란」의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
(1) 먼저 「국헌문란」의 목적에 대한 법리에 관하여 살피기로 한다.
형법 제91조는 「본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다. 1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것. 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 기능행사를 불가능하게 하는것」라고 규정하여 「국헌문란」에 관하여 그 정의를 내리고 있다. 이는 결국 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고, 소론과 같이 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것을 더욱 아니다. 물론 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기도하는 것은 이에 해당되지 않음은 소론과 같다. 그리고 내란죄가 목적범으로서 목적범 일반에 관한 원칙이 적용된다 할 것인바, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고, 직접적임을 요하나, 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고는 할 수 없고, 또 확정적인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다(대법원 1968.4.2. 선고 68도61 판결 참조).
(2) 다음 원심이 설시한 피고인들의 이점에 대한 사실인정에 관하여 살피건대, ……
(3) 그렇다면 원심의 이점에 대한 사실인정은 정당하고, 위에 나타난 바와 같이 피고인들에게 이 사건 범행에 있어 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하고저 하는 확정적 인식 또는 미필적 인식이 있었다고 아니 할 수 없고, 단순히 구체적인 헌법기관인 자연인만을 살해한 것에 불과하다고는 할 수 없으며, 또한 그 목적은 직접적이었다고도 할 수 있을 뿐만 아니라 피고인 김◈규의 경우 범행후의 정부수립에 대하여도 구체적으로 구상되어 있었다고 할 것이다.
따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.
(4) 그러나 이점중 위 피고인 6명 전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호의 피고인 김▼원, 이▲주, 유▣옥, 김@원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 서윤홍의, 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 임▽준, 정◇원의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
2. 「폭등」
상고이유중 형법 제87조 의 내란행위는 그 소정의 목적으로 「폭등」을 한 경우에 그 가담역할의 정동에 따라 처단되는 것으로서 그 경우의 「폭등」은 어느정도 조직을 가진 다수인의 결합체가 한 지방의 평온을 해하는 정도의 폭행, 협박을 가하는 것을 말하고, 그 폭등은 내란의 목적과 수단관계에 있어야 하는바, 첫째, 이 사건 피고인들은 어떤조직을 가진 다수인의 결합이라고 할 수 없고, 둘째, 위와 같은 폭행, 협박을 한 사실을 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르지도 않았으며, 셋째, 피고인들의 판시 소위는 국헌문란의 목적과 수단관계에 있는 것이라고도 할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인들에게 그 판시 사실을 인정하여 내란목적살인죄와 내란미수죄로 처단하였음은 내란죄에 있어서의 「폭등」에 관하여 법리오해, 채증법칙위배 및 심리미진의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 형법 제87조 의 구성요건으로서의 「폭등」이라함은 다수인이 결합하여 폭행, 협박하는 것을 말하는 것으로 그 경우 다수인의 결합은 어느정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 또 폭행, 협박의 정도는 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임을 요하나, 한 지바의 평온을 해할 정도에 이르면 기수에 달하고, 이러한 정도에 달하지 않은 때는 미수로 된다 할 것이다.
그리고 위 폭등은 소론과 같이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있어야 함은 물론이다. 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 이점 사실인정은 정당하고, 이 사건 범행에 있어 당초 그 수괴인 피고인 김◈규에 의하여 같은 이▲주, 유▣옥, 피고인 박◑호와 같은 이▲주에 의하여 같은 김@원이 순차로 결합된 것임이 원설시에 의하여 명백한 것으로서 그 정도이면 폭동의 실행을 위한 다수인으로 충분하다 할 것이며(그리고 피고인 김◈규의 당초의 의도에 따르면 이 사건 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 피고인 김▼원을 동조세력으로 가담케하고, 육군참모총장을 설득 또는 협박으로 끌어들이며, 방대한 중앙정보부의 조직을 이용하는 것으로 되어있다), 위 피고인들은 기록에 의하여 인정되는 그 직위와 신임 및 친소관계등에 기초하여 쉽게 결합하여 그 분담관계도 명백하게 정하여져 조직적인 것으로 인정되고, 원설시의 총격등은 폭동으로서의 폭행, 협박에 속한다(그 총격이후에도 폭동으로 볼 자료가 있다는 점은 뒤의 5항목에서 살핀다), 다만 그로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이른 경우에 해당한다고는 할 수 없으되(원심은 같은 취지에서 미수로 판단하고 있다), 기록에 의하면 피고인들 일부는 위 총격이후에 청와대경호원들과의 총격전을 위하여 대비하고 있었고, 더나아가 동조와 반대에 따른 군상호간의 충돌등이 예상되었으므로 이에 이르른다면 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임에 틀림없다. 그리고 앞서 살핀 바와 같은 바와 같은 피고인들의 국헌문란의 목적에 비추어 이 사건 폭등이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있다고 아니할 수 없다. 한편 원판결은 피고인 김▼원에 대하여 판시 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였는바, 형법 제87조 제2호 의 「중요임무종사자」는 이를테면 보급, 경리, 연락, 통신, 위생, 서무등의 직무에 대해 책임을 부담하는자 까지를 포함하는 것으로서 피고인 김▼원의 원설시임무는 이 사건내란에 있어서 중요임무에 해당한다 할 것이고, 그 중요임무에 폭행, 협박을 전혀 수반하지 않을 수도 있다 할 것이다.
따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러나 이점중 위 피고인 6명전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 김□행의, 피고인 김▼원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 양♡호, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있고, 또한 직권으로 살필 때 원심이 피고인 김◈규, 박◑호, 이▲주, 유▣옥, 김@원의 각 소위를 내란목적살인과 내란미수의 상상적 경합범으로 의률한 점은 정당하다고 인정하는 바이지만 이에 대하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 김□행의 각 다른의견이 있다(제11항 참조).
3. 「가담」
상고이유중 피고인 김▼원은 국의자로서 피고인 김◈규와는 상 피고인들과 같이 상하관계의 신분적인 지위에 있지도 않아 이 사건 내란해위 수행을 위한 집단에 가입한 것이라고 할 수 없고, 내란수행을 위한 집단에 의사연락의 공모사실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인 김▼원이 피고인 김◈규가 수괴인 내란목적의 집단에 보안유지하라는 지시를 받을 때 그 집단에 가입된 것처럼 판시하였는바, 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있거나, 심리미진 및 이유모순의 위법이 있고, 공동정범에 관한 대법원판례( 1956.11.30. 선고 4289형상217 판결 )에 위반한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞에 나온 항목(국헌문란의 목적 및 폭동)에서 판단한 바와 같이 피고인 김▼원도 이 사건 내란에 가달된 것임이 명백하거니와 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면 피고인 김▼원의 내란중요임무종사미수의 점에 관한 원설시행위(보안유지, 청와대 병력 출동금지, 계엄선포 건의등)를 인정할 수 있는바, 이는 이 사건 내란행위의 수행을 위하여는 필요불가결한 것이었던 만큼 그 자체로 소론 가담의 중요한 사실판단의 자료로 되고, 그의 원심거시의 증거들을 종합하면 원심의 이점 사실인정은 정당하다. 피고인 김▼원이 수괴인 피고인 김◈규와는 소론과 같은 신분적인 지위에 있지 않았다고하여 위 사실인정에 어떤 장애가 된다고는 할 수 없고, 또한 피고인 김◈규가 검찰에서 「대통령에 시해한 직후 피의자가 행동한 경위를 상술하시요」라는 검찰관의 물음에 「그 직후 마루로 나오다가 거기에 서있는 김▼원실장과 마주치게 되었는바 본인은 "나는 한다면 합니다. 이제 다 끝났습니다. 보안유지를 철저히 하십시요"라고 하니 위 김실장이 "뭐라고 하지"하고 반문하므로 본인은 "각하께서 과로로 졸도했다고 하든지 적당히 하십시요"라고 말하니 김실장이 "하여튼 알았오"라고 대답하므로 본인은 김실장도 완전히 납득이 되었구나 라고 생각했다」(검찰 12, 13면)라고 진술한 부분에서 잘 표현되어 있는 바와 같이 피고인 김▼원은 원설시임무수행을 승낙하면서 피고인 김◈규와 충분한 의사연락이 있었다고 아니할 수 없다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
4. 「살해」
상고이유중 일건기록에 비추어 망 차◎철은 우측건관절전면에서 좌하방으로 진행된 피고인 김◈규의 총격에 의한 총창이 치명상이고, 피고인 김@원은 위 차◎철이 이미 사망한 후에 두발을 발사한 것이 불과하고, 또 망 김×섭은 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상으로서 심장손상을 일으켜 심장탐폰으로 사망한 것이고, 그후 피고인 김@원이 1발을 발사하여 우측둔부의 맹관창을 입혔는바, 이는 위 김×섭의 치명상과는 관계없음에도 불구하고 원심판결이 피고인 김@원에 대하여 판시 내란목적살인죄로 인정 처단하였음은 채증법칙을 위배하여 증거없이 살해사실을 인정하였거나 살인죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인 김@원에 대하여 이 사건 사망자 6인중 차◎철, 김×섭 2인에 대한 살해책임을 인정한 취지인바, 수사기록중 차◎철, 김×섭에 대한 각 사체검안서 및 현장검증조서의 기재에 의하면 망 차◎철은 ㉮ 우측견관절전면 맹관창, ㉯ 좌측복부 맹관창, ㉰ 좌측서해부 맹관창, ㉱ 우측팔목관통창의 총창중 우측견관절 정중앙에 형성되어 있는 총창이 치명상으로 이는 소형구경권총의 총격에 의한 것이고, 망 김×섭은 ㉮ 우측흉벽전면부의 맹관창, ㉯ 좌측흉벽측면의 맹관창, ㉰ 좌측흉벽하단의 맹관창, ㉱ 우측견갑부의 맹관창, ㉲ 우측둔부의 맹관창, ㉳ 우측장골 능선부의 관통창중 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상이며, 그로 인하여 쓰러진 것으로 각 추정된다(다만 그 치명상은 어느 총격에 의한 것인지는 밝히지 못하였다) 라고 되어 있는등 논지에 부합하는 부분이 있으나, 한편 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들 중 …… 위법들이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다. 그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 정◇원, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
5. 내란의 실행착수 및 기수시기
상고이유중 내란죄는 국헌문란의 목적으로 폭동에 착수하여 그 폭동이 기수에 달하면 국헌문란의 목적이 달성되었느냐의 여부를 불문하고 기수에 이르렀다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 대통령과 그 경호실장 및 수행경호관들을 국헌문란의 목적으로 살해하였다면 그것은 한 지바의 평온을 해할 정동의 폭동에 이르렀다고 할 것이어서 국헌문란의 목적달성과는 관계없이 내란죄는 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 피고인 김▼원의 이 사건 내란소위는 불가벌적 사후행위에 가담한 것으로서 처벌의 대상이 되지 아니하거나, 그렇지 않으면 아직 실행의 착수에 이르렀다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인 에 대하여 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였음은 내란죄의 실행착수 및 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙위배 및 이유모순의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 내란죄는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된후, 국토 참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같다. 그러나 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다 할 것인바, 원판시의 폭동행위만으로 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로 이건 내란죄가 기수에 이르렀다는 것은 당치않다. 그리고 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박의 개념은 최광의의 것이고, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이 폭동이라 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 원판시 국군서울지구병원에서의 피고인 김▼원의 지시에 따른 피고인 유▣옥의 무장감시 상태, 제1심 피고인이었던 망 박♤주의 지시에 따른 남대문과 서울역에서의 그 정을 모르는 중앙정보부직원들의 병역이동 감시상태와 육군본부에서의 경호차량 대기상태등과 그의 원판결이 적법하게 거시한 증거들에 의하여 찾아 볼 수 있는 ㉮ 중앙정보부 궁정동식당에서의 총격이 있은후 청와대경호원들이 오는 것을 대비한 그곳 경비원들의 무방경비상태(검찰 110면, 221면, 공판 329면, 374면), ㉯ 피고인 김◈규의 검찰진술중 「문 : 만약에 육군참모총장과 중정제2차장보가 말을 듣지 않는다면, 답 : 거사후에 설득을 하여 혁명의 동조세력에 이끌고 말을 들지 않으면 협박 또는 감금을 해서 본인의 의도한 바대로 쫓아오게 했습니다. 그래서 옆에 바짝 붙어 따라다니며 감시를 한 것이고 .....」(검찰 11면)에서의 피고인 김◈규의 감시상태와 「김실장이 전화에서 잠깐 멈칫하는 것 같더니 알겠오 내가 그곳으로 가겠오 (본인은 그때 느낌이 김실장이 내가 육군총장을 인질로 확보하고 있는 것으로 생각하고 응락하는 것 같았음)하며 전화를 끊었읍니다」(검찰 16면)에서의 피고인 김◈규, 김▼원의 의식상태 등을 종합하면 위 궁정동식당에서의 총격이후에도 폭동은 종료되지 않고 계속되고 있은 것이라고 할 수 있고, 특히 원판시 피고인 김@원의 확인사살행위는 피고인 김▼원의 내란 가담이후에 이루어진 것이므로 피고인 김▼원이 불가벌적 사후행위에 가담한 것에 불과하다고 할 수는 없으며, 또한 원심이 이 사건 폭동행위가 개시됨으로써 실행의 착수에 이른 것이라고 본 조치도 정당하다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
6. 「증거은닉」
상고이유중 증거은닉죄의 구성요건으로서는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거일 것이라는 객관적 요건과 이를 은닉한다는 의사의 주관적요건이 충족될 경우에만 그 행위를 처벌할 수 있다고 할 것인데 피고인 유▽술은 이 사건 물건들이 전대통령 및 차◎철 일행들을 살해하는 범행에 사용된 증거물이라는 정을 알지 못하였고, 또한 위 물건들을 은닉한다는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고 원심이 위 피고인에 대하여 증거은닉죄로 인정처단한 제1심을 유지하였음은 채증법칙을 위배하였거나, 심리미진 내지 증거은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 증거은닉죄가 객관적으로 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거에 대하여 주관적으로 이를 인식하면서 은닉한 경우에 구성된다 함은 소론과 같은바, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면 …… 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제5. 살인죄의 공동정범에 관한 위법
상고이유중 원심은 피고인 김▼원이 피고인 김◈규와 공모하여 차◎철을 살해한 것으로 판시하고 있으나, 공동정범은 2인이상이 상의상조하여 각자의 범의를 공동적으로 실행하는 데에 그 본질이 있는 것으로서 행위를 공동으로 하는 의사로서 죄를 범하는 것 즉 의사의 연락이 있어야 할 뿐만 아니라 그 공모의 내용, 수단, 방법등에 대하여는 구체적으로 밝혀져야 하고, 또한 그와같은 의사연락외에 객관적 구성요건으로서 공동실행의 사실이 있어야 하며, 그리고 원래 공동정범은 실행공동정범의 형태가 원칙적 형태이고, 공모공동정범은 모의에만 참여하고 구성요건 해당사실은 전혀 행하지 아니한 자이지만 실행자와 동일한 형사책임을 지우는 예의적형태로서 실질상의 괴수가 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 경우에 단순한 교사나 방조로서 처리해 버릴 수 없어서 재판의 실제과정에서 생겨난 공범이론이어서 단순한 범행인식이나 의사의 연락만으로는 부족하고, 모의라는 말이 뜻하는바 즉 범죄실행을 상담하여 그 실행자의 역할까지 정하는 등 상당히 고도의 것이어야 하며, 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에 관하여서는 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주체적인 의사가 있을 경우라야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 원판시 정원석에서의 피고인 김◈규, 김▼원간의 대화나 거동만으로는 살인을 공동으로 하자는 제의나 그 재의에 대한 승낙으로 단정할 수 없고, 그의의 설시로도 살해의사나 그 의사의 연락등이 있은 것으로 추단할 수 없을 뿐만 아니라 이를 인정할 증거도 없거니와 피고인 김▼원은 같은 김◈규가 경호실장을 살해할 당시 소극적인 행위뿐으로서 그 실행행위를 분담한 사실이 없음에 반하여 오히려 피고인 김◈규의 살인을 제지하려 할 사실이 엿보임에도 불구하고 원심이 피고인 김▼원에 대하여 살인죄의 공동정범으로 인정처단하였음은 그 어느경우도 피고인 김▼원의 변소나 상피고인 김◈규의 진술등과는 거리가 먼 것으로서 증거없이 사실을 인정한 잘못과 채증법칙의 위배, 이유불비 및 심리미진의 위법등이 있으며, 또한 공동정범과 부작위범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심은 피고인 김▼원에게 망 차◎철에 대한 살인의 점에 관하여 공모공동정범으로 의율하고 있음이 그 판시에서 명백하다고 인정되므로 실행공동정범임을 전제로 한 소론들은 더이상 판단할 필요가 없다. 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 함은 당원의 판례이고( 1955.6.24. 선고 4288형145 판결 , 1967.9.19. 선고 67도1027 판결 , 1971.4.20. 선고 71도496 판결 ), 공모공동정범에 있어서 공모는 2인이상의 자가 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로 소론과 같이 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시키는 주체적인 의사가 있어야 함은 물론이나, 반드시 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다 할 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이점에 관한 사실인정이나 그 판단과정은 정당한 것으로 시인되나, 기록에 의하여 이점에 대한 그 중요한 증거라고 인정되는 부분을 적시하여 보면 …… 거기에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
제6. 중지미수에 관한 위법
상고이유중 원심이 피고인 김▼원에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 관하여 판시한 부분인 「국무총리와 내무, 법무장관등의 반대」라는 사실은 그것이 반드시 내란실패의 사유로 될 것인지는 알 수 없고, 또한 「청와대수석비서관 유□인의 독촉」이라는 사실도 내란의 결정적장애사유라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 이점들을 인정할 증거도 없음에 반하여 피고인 김▼원은 오히려 그날 23:00 이후 피고인 김◈규를 도울 생각이 있었다면 도울 수 있었는데도 자의로 그를 체포하게 한 것이 분명하다 할 것임에도 불구하고 원심이 내란중요업무종사의 장애미수로 인정처단하였음은 채증법칙의 위배 및 심리미진의 위법과 중지미수에 관한 법리오해의 잘못이 있고, 또한 피고인 김▼원이 제1심 및 원심에서 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 판단을 하지 아니한 잘못과 이유불비의 위법도 이다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면 이점에 대한 원심의 조처는 정당한 것으로 시인되므로 위 주장도 그 이유없음이 명백하나 아래에서 원심조치의 중요근거부분을 밝혀본다면 …… 되어 있는바, 여기에 다른 증거들을 종합하여 보면 원심의 사실인정이나 판단과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해의 위법들이 있음을 발견할 수 없고, 그리고 피고인의 변소에 대하여 판단하지 않은 잘못은 판결의 결과에 영항을 미칠것이 못되며, 따라서 이유불비의 위법도 할 수 없다.
논지는 이유없다.
제7. 위법성저각사유
1. 정당행위
(1) 「저항권」이론
상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는 등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 김◈규, 박◑호의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 당원은 일찍이 "소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범위 내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다"는 취지로 판시한바 있다.
한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다. 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관한여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)
(2) 정당한 직무집행
상고이유중 피고인 김▼원에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 대한 원판시사실인 보안유지, 병력출동의 금지, 국무총리에 대한 보고와 내무, 법무장관등에 대한 계엄선포건의와 그 사유등은 모두 대통령비서실장으로서 너무나 뜻밖에 닥친 국가적위기라는 돌발사태에 대처하기 위한 최선의 조치로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하는 정당한 직무집행행위임에도 불구하고 원심이 이점을 간과하였음은 정당행위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고, 또한 위 피고인의 변호인의 이점에 관한 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 일건기록을 검토한바에 의하면 위 논지와 같은 주장은 피고인 김▼원이 그에 대한 내란중요임무종사미수죄의 죄책을 면하기 위하여 거짓변소한 것에 불과하다고 인정되며 도리어 피고인 김▼원의 위 소론행위들은 모두 내란의 괴수인 피고인 김◈규의 범행에 적극 가담, 호응, 동조하기 위하여 이루어진 행동으로 인정되므로 원심이 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법있다고 할 수 없고 또 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다고 보여지는 이상 설사 이점에 관한 항소이유에 대한 판단이 원심판결에서 유탈되었다 하더라도 판결에 영항을 미친 위법이라고 할 수 없으니 결국 논지 이유없음에 돌아간다.
(3) 상관의 명령
상고이유중 피고인 박◑호의 원판시소위는 상피고인 김◈규가 중앙정보부장으로서 내린 명령에 따른 행위이므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대, 공무원은 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것인즉 이점 논지는 더 말할 나위없이 이유없다 할 것이다.
2. 정당방위
상고이유중 유신헌법과 긴급조치하의 국민주권의 부정침해로 인한 국민적저항인 「부.마사태」가 전국적으로 확산됨에 있어 무차별 국민학살로써 대처하려 한 상황아래 주권자인 국민의 생명과 재산에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 마지막 수단으로 이 사건 범행에 이르게 된 것인바, 이는 공통선을 행한 경우로서 정당방위에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을 뿐만 아니라 피고인 김◈규가 수사기관에서부터 원심변론종결에 이르기까지 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 그 판단을 유탈한 위법까지 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞에서 누누히 설시한 바와같이 피고인 김◈규의 본건 소위는 대통령등을 살해하고 내란으로 정권을 장악하려는 내란목적살인 및 내란수괴미수직의 성립에 아무런 장애사유가 없음에도 불구하고 동 피고인은 본건 범행일시를 기준으로 하여 수일내에 소위 "부마사태"와 같은 민란이 서울에서 일어나고 이에 대하여 박대통령은 스스로 민중에 대한 발포명령을 하였을 것이기 때문에 자기가 그 예상되는 희생될 민중의 생명, 신체, 재산등을 구하려고 즉 국민내지 국가의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하려고 본건 거사에 이르렀다고 변소하고 있다.
그런데 기록에 의하면 1979.10.17, 18에 일어난 소위 부산, 마산사태의 진상을 같은달 19.에 당시 중앙정보부장으로서 현지 답사하고 돌아왔던 동 피고인은 제1심공판에서 "부마사태로 죽은자가 있나요"라는 물음에 대하여 "없는 것으로 압니다"(공판 227면)라고 대답하고 있다.
그렇다면 설사 소위 부마사태의 확산이 예상된다 하더라도 신체의 상해, 재산의 손괴정도는 모르되 반드시 많은 국민의 생명의 희생까지 예상된다고는 할수 없을 이치이고 또 소론 부마사태의 확산이나, 소론대통령의 발포명령운운도 동 피고인 혼자만의 주장일뿐 이를 객관적으로 뒷받침할 자료도 없는 이건에서는 결국 이런 변소는 동 피고인의 조작된 거짓말이거나 아니면 장래의 불확실한 사태를 환상적으로 추리한 결과를 진술한데 지나지 아니한다 할 것이므로 형법 제21조 제1항 소정의 정당방위의 성립요건을 충족시킬 사실을 인정할 증거자료가 없다 할 것이니 원심이 이점을 간과했다는 논지는 이유없고 또 이점에 관하여 심리를 더한들 이를 인정할 자료의 출현가능성이 희박하다고 인정되는 본건에서는 이점에 관한 심리미진의 위법 있다고도 할 수 없고 또 이미 원심에 위와같은 위법이 없다고 인정되는 이상 설사 원심 판결에서 이점에 관한 판단을 유탈하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법은 될 수 없어 위 논지들은 모두 그 이유없다 할 것이다.
3. 긴급피난
(1) 상고이유중 앞서 정당방위주장에서 본 바와같은 10.26.당시의 국내정치상황아래 피고인 김◈규는 수많은 국민의 생명, 신체, 자유에 대한 현존하는 위난을 피하기 위하여 부득이하게 이건 범행에 이른 것인바, 이는 긴급피난에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을뿐만 아니라 피고인 김◈규가 위와같은 취지의 주장을 해 왔음에도 불구하고 이에대한 심리를 다하지 아니하였고, 또한 그 판단을 유탈한 위법까지 범하였다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞의 정당방위의 항에서 이미 설시한 이유와 동양의 이유에서 이점의 논지도 이유없음이 명백하다 할 것이다.
(2) 상고이유중 피고인 김▼원은 국가의 원수를 잃게된 사실이 외부에 누설되면 아군상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줄 것이 두려워서 보안을 유지하고 청와대의 병력출동을 금지시키고, 계엄을 빨리 선포해야 된다고 건의한 것이므로 이는 많은 국민과 군경의 생명에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여는 부득이한 것으로서 긴급 피난행위에 해당함에도 불구하고 원심이 이를 간과하였음은 긴급피난에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 피고인 김▼원이 제1심 및 원심에서 일관하여 위와같은 취지의 변소를 해 온 것임에도 불구하고 이에대한 판단을 유탈하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 피고인 김▼원의 소론행위(보안유지, 청와대병력출동금지, 계엄선포건의등)가 이건 내란중요임무종사미수죄를 성립시켰다고 판단한 원심조치가 정당하다고 당원은 앞서의 다른항에서 설시한바 있거니와 이 논지는 설사 소론행위등이 원판시와 내란중요임무종사죄에 해당하는 행위가 된다 하더라도 위 소론과 같이 그는 아군 상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줌으로써 일어날 많은 국민과 군경의 생명에 대한 "현재의 위난"을 피하기 위한 행위이기 때문에 위법성 저각사유에 해당한다고 주장하는 취지이다.
그러므로 피고인 김▼원에게 당시 과연 그와같은 위난을 피하려는 의사 즉 "피난의사"가 있었는가 여부를 따져본다. 일건기록을 살펴보면
첫째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 최소한 당시의 국무총리(대통령권한대행이 당연히 될 사람) 최규하에 대해서만은 진실 즉 김◈규가 고의로 대통령을 살해한 사실을 알리고 선후책을 의논하였어야 할 터인데 그러지 아니하고 김◈규의 오발탄에 대통령이 죽은 것으로 거짓 보고한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,
둘째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 당시 막강한 수도경비군단을 장악하고 있었던 동군단장겸 대통령경호실차장 이재전육군중장과 상의해서 소규모 작전으로 넉넉히 김◈규를 체포 또는 사살할 수 있었을 터인데 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,
셋째, 동 피고인은 본건 범행당일 오후 7시 43분경 김◈규가 총격을 마치고 나오면서 자기에게 보안유지등 후사를 부탁하고 육본방카로 향발한 직후 상피고인 이▲주가 가지고 있던 권총을 빼앗어 가지고 이를 소지한채 군병원, 청와대, 육군본부방카, 국방부등을 출입하였으니만큼 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 육본방카 또는 국방부사무실에서 김◈규를 만나서 고담할 때 얼마든지 이를 사살할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 위사가 앞서 있었다고 인정된다.
그렇다면 설사 그 당시의 사태가 소론 현재의 위난이 존재하는 상태이었다고 가정하더라도 소위 피난의사 있었다고 인정할 수 없는 이상 이건 긴급피난의 성립을 인정할 수 없고 따라서 원심에 이점에 대한 법리오해 있다는 논지는 이유없고 또 설사 이점 변소에 대한 원심판단이 없다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으니 판단유탈, 이유불비의 논지 또한 이유없다.
제8. 책임저각사유
상고이유중에 중앙정보부직원들은 정보부장을 정점으로 하여 군대조직 보다 더 엄격한 상명하복관계에 있으므로 상관의 명령이 위법한가 여부를 판단하거나 그 명령의 이행여부를 선택할 수 있는 여지가 없고, 따라서 상관의 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에서 행한 피고인 박◑호, 이▲주, 유▣옥, 김@원, 유▽술의 각 소위는 강요된 행위이거나, 기대가능성이 없는 경우에 해당된다 할 것이므로 결국 처벌할 수 없음에도 불구하고 원심은 강요된 행위 내지 기대가능성의 법리를 오해하여 위 책임저각사유를 간과한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 이점에 관하여 제1심은 무릇 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을뿐만 아니라 중앙정보부 직원은 비록 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 하더라도 단지 그 점만으로는 이건 판시 범죄와 같이 중매하고도 명백한 위법명령에 따른 범법행위가 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고는 도저히 볼수 없고 달리 이건 범행시 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 자유롭게 의사결정을 할 수 없는 강요된 행위었으며 또한 상관의 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 사정하에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 하등의 자료를 찾아볼수 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였으며 원심 또한 위와같은 제1심은 견해를 유지한다는 설시를 하고 있는바 당원이 일건기록을 검토한 바에 의하더라도 이건 범행의 일시 및 장소관계로 보아 위 피고인들이 만약 이건 혁명거사에 참여함으로써 그 댓가조로 얻어지리라고 예상되엇던 이른바 "한몫"을 바라는 마음만 없었더라면 얼마든지 소론 상관의 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었음을 쉽사리 인정할 수 있는 형펀이고 보니 더욱 위 원심판단은 정당하다고 인정되고 따라서 이점에 관한 논지는 이유없다.
제9. 양형부당
상고이유중 군법회의법 제432조 에서 정한 상고이유에서 양형부당은 제의되어 있으나, 위 법조는 형사소송법 제383조 와의 관계에서 인간의 존엄을 보장한 헌법 제8조 와 국민평등에 관한 헌법 제9조 에 저촉되어 무효이므로 극형을 선고받은 피고인들로서는 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 하여야 할 것인바, 기록에 나타난 피고인들의 이 사건 범행동기와 목적, 범행전후의 국내정정등과 피고인들에 대한 개인적 정상등을 참작하고, 아울러 현대문명국중에는 형벌로서의 사형 그 자체를 폐지한 나라가 더 많으며, 이론적으로도 사형폐지를 주장하는 편이 훨씬 우월한 점등에 비추어 피고인들에 매하여 극형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 주장에 매하여 판단한다.
살피건대 원래 군법회의는 일반법원과는 달리 특수한 목적과 취지에서 설치된 특별법원으로서 그가 취급한 피고인에 대한 처우가 일반법원의 그것과 사이에 소론과 같은 불평등이 있다 하더라도 그는 헌법과 법률이 당초부터 예상한 것이라고 해석되는 만큼 소론 군법회의법 제432조 를 헌법 제8조 , 제9조 에 저촉되는 위헌조항이라고는 만정할 수 없다. 그렇다면 소론 위헌을 전제로 해서 전개한 이점 논지는 이유없다.
그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)
제10. 결론: 이상에서 살핀 바와같이 ① 피고인 김◈규의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행의, ② 피고인 김▼원의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 서윤홍의, ③ 피고인 박◑호의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행의 ④ 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 정◇원, 서윤홍의 각 소수의견(이미 각 해당항목에서 상세하게 적시하였음)이 있으나,
다수의견에 따라 그 상고이유들은 이유 없음에 귀착되고, 그 밖의 상고이유들에 관하여는 이유 없는 것으로 관여법관전원의 의견이 일치되다, 따라서 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 역시 관여법관의 일치된 의견에 다라 피고인 유▽술에 대하여는 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수전부를 그 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1980.5.20.
대법관 이영섭(재판장) 주재황 민◑기 양♡호 한환진 임▽준 안병수 김□행 이일규 라길조 김용철 유태홍 정◇원 서윤홍
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