2016다204653 판결 [손해배상(기)] (하이마트 사건) / 원심

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[판례 전문]

☞ 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다204653 판결 [손해배상(기)]

원고, 피상고인

사단법인 한국음악저작권협회 

소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이종석 외 1인 

피고, 상고인

롯데하이마트 주식회사 

소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김지현 외 2인 

원심판결

서울고등법원 2015. 12. 10. 선고 2014나2023643 판결

판결선고

2016. 8. 24.

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제5항은 저작권위탁관리업자의 사용료 징수를 통제하기 위하여 ‘저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액은 저작권위탁관리업자가 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 이를 정한다’고 규정하고 있다.

위 규정의 입법 취지와 문언내용에 비추어 보면, 위 규정은 저작권위탁관리업자가 저작물 이용자들과 이용계약을 체결하고 그 계약에 따라 사용료를 지급받는 경우에 적용되는 규정일 뿐, 저작권위탁관리업자가 법원에 저작권 침해를 원인으로 민사소송을 제기하여 그 손해배상을 청구하는 행위를 제한하는 규정이라고 해석되지 않는다. 따라서 설령 위 규정에 따라 승인받은 사용료의 요율 또는 금액이 없다고 하더라도 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권을 행사하는 데 아무런 장애가 되지 않는다.

나. 원심은, 피고가 그의 매장들에서 원고가 위탁받아 관리하고 있는 원심 판시 이 사건 음악저작물들을 이용허락을 받지 않고 공연함으로써 원고의 공연권이 침해되었다고 판단한 다음, 관할관청의 승인을 받은 공연사용료의 요율 또는 금액이 정해져 있지 않다고 하더라도 원고가 손해배상청구의 소를 제기하는 것까지 금지되는 것은 아니고, 공연권 침해로 인한 손해가 발생하지 않았다고 볼 수도 없다고 하여 손해배상책임을 인정하였다.

앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 저작권 신탁관리제도에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’ 또는 ‘판매용 영상저작물’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위가 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정은, 공연권의 제한에 관한 저작권법 제29조 제1항이 영리를 목적으로 하지 않고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 않으며 또 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 않는 경우에 한하여 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있도록 규정하고 있는 것과는 달리, 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우라면 비영리 목적을 요건으로 하지 않고 있어, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 향수하도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로, 위 제2항의 규정에 따라 저작물의 자유이용이 허용되는 조건은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 한편 저작권법 제29조 제2항이 위와 같이 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위에 관하여 아무런 보상 없이 저작권자의 공연권을 제한하는 취지의 근저에는 음반의 재생에 의한 공연으로 그 음반이 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제·배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 간접적인 이익을 얻게 된다는 점도 고려되었을 것이므로, 이러한 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’이라 함은 그와 같이 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 상당하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조).

원심은, 매장음악서비스 제공업체들이 피고의 매장들에 전송한 이 사건 음악저작물 음원들이 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고, 저작권법 제29조 제2항에 의해 원고의 저작권 행사가 제한된다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 나머지 상고이유에 관하여

나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐 아니라 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등의 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장  대법관 

권순일 

  대법관 

박병대 

주심  대법관 

박보영 

  대법관 

김 신 

 

서울고등법원 2015. 12. 10. 선고 2014나2023643 판결 [손해배상(기)]

원고, 항소인

사단법인 A 

서울 

대표자 이사 OOO 

소송대리인 법무법인 OO 담당변호사 OOO 

피고, 피항소인

B 주식회사 

서울 

대표이사 OOO 

소송대리인 법무법인(유한) OOO 담당변호사 OOO, OOO 

제1심판결

서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013가합552486 판결

변론종결

2015. 11. 19.

판결선고

2015. 12. 10.

주 문

1. 제1심 판결 중 제2항에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 당심에서 확장된 청구를 포함하여, 피고는 원고에게 943,800,000원과 그 중 143,040,000원에 대하여는 2010. 1. 1.부터, 150,960,000원에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 156,360,000원에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 167,640,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 176,160,000원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 149,640,000원에 대하여는 2015. 1. 1.부터 각 2015. 12. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소와 당심에서 확장된 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고는 원고에게 943,800,000원과 그 중,

가. 143,040,000원에 대하여는 2010. 1. 1.부터, 150,960,000원에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 156,360,000원에 대하여는 2012. 1. 1.부터 각 서울중앙지방법원 2011머2044193호 조정신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원,

나. 167,640,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 176,160,000원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 149,640,000원에 대하여는 2015. 1. 1.부터 각 2015. 7. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을

지급하라.

2. 항소취지

가. 제1심 판결을 취소한다.

나. 피고는 원고에게 943,800,000원과 그 중,

1) 143,040,000원에 대하여는 2010. 1. 1.부터, 150,960,000원에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 156,360,000원에 대하여는 2012. 1. 1.부터 각 서울중앙지방법원 2011머2044193호 조정신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원,

2) 167,640,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 176,160,000원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 19,500,000원에 대하여는 2014. 2. 1.부터, 58,500,000원에 대하여는 2014. 5. 1.부터 각 2015. 7. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을

지급하라.

(원고는 당심에서, 제1심에서 청구하였던 2009. 1. 1.부터 2014. 4. 30.까지의 기간에 대한 청구금액은 감축하고, 2014. 5. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 기간에 대한 손해배상청구를 추가하였는바, 위 감축된 부분에 해당하는 제1심 판결 부분은 실효되었고, 항소취지도 위와 같이 변경된 것으로 본다)

이 유

1. 인정사실

가. 원고는 1988년경 저작권법에 따라 음악저작권 신탁관리업 허가를 받고 음악저작자들과 신탁계약을 체결하여 신탁받은 음악저작물의 저작권을 관리하고 있는 비영리사단법인이다.

나. 피고는 2009년 이전부터 가전제품 판매매장들을 운영하면서, 그 영업을 위하여 매장음악서비스 제공업체[웹캐스팅 방법으로 매장에 음악을 공중송신하는 것에 관하여 원고와 음악저작물 사용계약을 체결한 업체로, 2009년 이전부터 2011. 4.경까지는 주식회사 OOOOO, 2011. 5.경부터 현재까지는 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)]로부터 인터넷을 통해 각 판매매장으로 디지털 형태의 음원을 전송받아 고객 등이 들을 수 있도록 판매매장에서 재생해 왔다.

다. 위와 같은 방식과 목적으로 음원을 전송받아 판매매장에서 재생한 피고의 연도별 영업장면적에 따른 판매매장 수(3,000㎡ 미만에 한함)는 별지 ‘원고 청구금액 산정내역’의 각 해당 란 기재와 같다(이하 ‘피고의 매장들’이라 한다).

라. 피고의 매장들에서 2009. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 매장음악서비스 제공업체를 통해 전송받아 고객 등이 들을 수 있도록 재생된 음원 중 90%는 원고가 위탁받아 관리하고 있는 음악저작물의 것인데(이하 ‘이 사건 음악저작물들’이라 한다), 피고는 위와 같은 음악저작물의 공연 자체에 대하여 원고로부터 이용허락을 받은 바는 없다.

마. 한편 원고는, 원고와 같은 저작권위탁관리업자가 위탁받은 음악저작물의 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액에 대하여 문화체육관광부 장관의 승인을 얻어 정하도록 규정하고 있는 저작권법 제105조 제1항에 따라, 이용 조건에 따른 사용료의 요율 또는 금액을 규정한 ‘저작권 사용료 징수규정’(이하 ‘징수규정’이라 한다)을 제정, 개정한 후 그에 대하여 문화체육관광부 장관의 승인을 받고, 승인받은 징수규정 내용에 기하여 이용자들과 음악저작물 이용계약을 체결하고 사용료를 지급받는 방식으로 위탁받은 음악저작물의 이용관계를 관리하고 있다.

바. 원고의 징수규정(제12조)에 대규모점포 중 대형마트, 백화점 또는 쇼핑센터에서 하는 공연사용료에 관하여는 영업장면적을 기준으로 3,000㎡ 이상인 경우에 대해서만 월 정액의 공연사용료가 정해져 있는데, 원고는 2012. 7.경 문화체육관광부 장관에게 영업장면적 3,000㎡ 미만의 전자양판점 등에 대하여도 공연사용료를 지급받을 수 있는 근거규정을 추가하는 등의 징수규정 개정안에 대한 승인을 신청하였으나, 위 신청은 반려되어 현재까지 피고의 매장들과 같은 영업장면적 3,000㎡ 이하의 전자양판점 등에 대한 공연사용료 징수규정은 마련되어 있지 않다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제25호증, 을 제2, 4, 5호증, 주식회사 C에 대한 당심 사실조회결과

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고의 주장

피고는 2009년부터 2014년까지 피고의 매장들에서 원고가 신탁받아 관리하는 이 사건 음악저작물을 원고의 이용허락 없이 공연하여 그 공연권을 침해하였는바, 그에 대한 손해배상으로 저작권법 제125조 제2항에 따라 산정한 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당’하는 아래 금액(다만, 2014년도에 대해서는 일부로 149,640,000원만 청구함) 합계 943,800,000원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1) 산정의 기준 : 원고의 소매업자 대상 공연사용료 징수규정에 따른 매장당 월 정액(20,000원 내지 70,000원) × 피고의 매장 수(각 해당 연도별로 연초에 영업 중인 매장 수 기준)

2) 원고의 소매업자 공연사용료 징수 기준

등급 영업허가면적 월 정액(원)

1 300㎡ 미만 20,000

2 300㎡ 이상 600㎡ 미만 30,000

3 600㎡ 이상 1,000㎡ 미만 40,000

4 1,000㎡ 이상 1,500㎡ 미만 50,000

5 1,500㎡ 이상 2,000㎡ 미만 60,000

6 2,000㎡ 이상 3,000㎡ 미만 70,000

3) 연도별 산정 금액 (구체적인 산정 내역은 별지 ‘원고 청구금액 산정내역’ 참조)

연도 매장 수 월간 공연사용료 연간 공연사용료

2009 258 11,920,000원 143,040,000원

2010 274 12,500,000원 150,960,000원

2011 283 13,030,000원 156,360,000원

2012 305 13,970,000원 167,640,000원

2013 322 14,680,000원 176,160,000원

2014 359 16,470,000원 197,640,000원

(149,640,000원만 청구)

합계 991,800,000원

(943,800,000원만 청구)

나. 피고의 주장

1) 징수규정 부재에 관련된 주장

가) 저작권법 제105조 제5항은 원고가 음악저작물의 이용자로부터 사용료를 받고자 할 때는 문화체육관광부 장관의 승인을 받도록 규정되어 있는데, 이용 형태를 예측하지 못하여 사용료가 정해지지 않은 경우라고 하더라도 위와 같은 승인된 징수규정이 없는 상태에서 피고의 매장들에서의 공연에 대하여는 원고가 사용료를 징수할 수 없고, 따라서 이에 대하여 원고가 ‘그 권리의 행사로 통상 지급받을 수 있는 금액’이 없어 원고에게 공연권 침해로 인한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다.

나) 원고의 징수규정에 ‘점포에서의 공연’의 경우 영업장 면적이 3,000㎡ 이상인 경우에만 사용료를 징수하도록 정하고 있는 것은 3,000㎡ 미만 소규모 매장에 대해서는 공연사용료를 징수하지 않겠다는 정책적 결정에 의한 것인데, 사후적으로 징수하겠다는 것으로 원고의 입장이 변경되었다고 하여 이 사건과 같이 사용료 징수규정의 개정, 승인 절차 없이 기존의 사용에 대한 사용료를 지급하라고 하는 것은 원고의 기존 입장과 모순되고 원고가 저작권신탁관리업 허가를 받으면서 수용한, 승인 받은 사용료 규정을 적용하겠다는 허가조건에 반하고 관련 업체와의 협의, 문화체육관광부의 승인이라는 규제를 회피하는 것으로, 신의성실의 원칙에 반하고 권리남용에 해당한다.

2) 저작권법 제29조 제2항에 기초한 주장

피고의 매장들이 매장음악서비스 제공업체로부터 전송받은 음원은 저작권법 제29조 제2항이 ‘판매용 음반’에 해당하고, 그 공연에 대하여 피고가 반대급부를 받지 않았으므로, 위 조항에 의해 원고의 저작권 행사가 제한되어 피고는 그 사용료를 지급할 의무가 없다.

3) 매장음악서비스 제공업체를 통한 이용허락 주장

원고는 매장음악서비스 제공업체들에게 이 사건 음악저작물들을 매장음악서비스에 제공하는 것을 허락하였는바, 그 이용허락의 범위에는 피고가 피고의 매장들에서 이를 공연하는 것까지 포함되어 있으므로, 피고는 이용허락 없이 이 사건 음악저작물들을 공연한 것이 아니다.

4) 고의·과실 부존재 주장

피고는 매장음악서비스 제공업체로부터 공급받은 음원을 매장에서 공연하였는바, 이러한 행위가 저작권 침해행위에 해당한다는 것을 인식하지 못하였고, 매장음악 서비스 이용과 관련하여 필요한 주의의무를 다하였으므로 피고에게 과실도 없다.

3. 손해배상책임의 발생

가. 공연권 침해

앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 이용허락 없이 피고의 매장들에서 이 사건 음악저작물들을 공연하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이로써 이 사건 음악저작물들에 관한 원고의 공연권을 침해하였다고 할 것이다.

나. 징수규정 부존재 관련 주장에 대한 판단

1) 저작권법 제105조는 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되면서 아래와 같은 내용 또는 규정이 신설되었는바, 위와 같은 규정의 취지가 국내 음악저작물의 대부분을 위탁받아 관리하고 있는 원고 등의 사용료 징수를 통제하기 위한 것으로 보인다.

저작권법 제105조 (저작권위탁관리업의 허가 등)

⑤ 제4항의 규정에 따른 수수료의 요율 또는 금액 및 저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액은 저작권위탁관리업자가 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 이를 정한다. 다만, 저작권대리중개업의 신고를 한 자의 경우에는 그러하지 아니하다. 

⑥ 문화체육관광부장관은 제5항에 따른 승인의 경우에 제112조에 따른 한국저작권위원회의 심의를 거쳐야 하며 필요한 경우에는 기간을 정하거나 신청된 내용을 수정하여 승인할 수 있다.

⑧ 문화체육관광부장관은 저작재산권자 그 밖의 관계자의 권익보호 또는 저작물등의 이용 편의를 도모하기 위하여 필요한 경우에는 제5항의 규정에 따른 승인 내용을 변경할 수 있다.

또한, 앞서 본 바와 같이 영업장면적 3,000㎡ 미만인 피고의 매장들에서의 음악저작물 공연에 관하여는 위 저작권법 규정에 따른 문화체육관광부 장관의 승인을 받은 사용료의 요율 또는 금액이 없으며, 그 사용료의 요율 또는 금액을 원고가 정하여 승인 신청하였으나 신청이 반려되기는 하였다.

2) 그러나 위 저작권법 규정은 그 문언상 원고가 직접 음악저작물 이용자들과 이용계약을 체결하고 그 계약에 따라 사용료를 지급받는 경우에 적용되는 것으로 해석되고[원고 징수규정의 총칙 부분에도 「협회의 음악저작물을 공연, 방송, 복제, 전송 등으로 이용하고자 하는 자는 협회와 문서로서 저작물 이용계약을 체결하여야 한다」(제2조), 「본 규정에 따른 음악저작물 이용계약의 약관은 별도로 정한다」(제3조)라고 규정되어 있다], 통제의 필요성 또한 그와 같이 원고가 이용자와 직접 계약을 체결하고 그에 따라 사용료를 지급받는 경우에 인정되는 것이지, 이 사건과 같이 법원에 저작권 침해를 원인으로 한 민사소송을 제기하여 그 손해배상을 청구하는 경우까지 위 조항에 따른 통제의 필요성이 인정된다고 볼 수 없으므로(원고는 피고와 체결한 음악저작물 이용계약에 따른 사용료의 지급을 청구하고 있는 것이 아니다), 위 저작권법 규정의 취지가 승인받은 사용료의 요율 또는 금액이 없는 경우에는 이 사건과 같이 원고가 법원에 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구의 소를 제기하는 것까지 금지하는 것이라고 볼 수 없다(따라서 문화체육관광부 장관이 앞서 본 바와 같이 원고의 3,000㎡ 이하 전자양판점 등에서의 공연에 관한 사용료 요율 또는 금액 신설 승인 신청을 반려하였다는 사정은, 위 반려행위의 효력 유무에 관계 없이 이 사건 청구에 영향을 미치지 못한다).   (굴비: 이런 논리라면 보상금청구권의 소급 주장을 차단할 수 있겠군... 굳.)

3) 또한 피고가 피고의 매장들에서 이 사건 음악저작물들을 이용허락 받음 없이 공연함으로써 그에 관한 공연권이 침해되었는데, 그에 관한 권리를 위탁받은 원고에게 관할관청의 승인을 받은 공연사용료의 요율 또는 금액이 정해져 있지 않다고 하여 그 공연권 침해로 인한 손해가 발생하지 않았다고 볼 수도 없다.

4) 그리고 이 사건 음악저작물들의 신탁자에 대한 관계에서 그 관리를 위탁받은 수탁자의 지위에 있는 원고가, 승인받은 사용료 요율 또는 금액이 없는 상태에서 위탁받은 음악저작물들의 공연권 침해를 원인으로 한 손해배상청구의 소를 법원에 제기하였다고 하여 그러한 행위가 허가조건을 위반하거나 규제를 회피하는 것으로 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.

다. 저작권법 제29조 제2항에 기초한 주장에 대한 판단

1) 저작권법 제29조 제2항 본문은「청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다」고 규정하고 있는바, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반을 재생하여 공중에게 공연하여도 위 규정에 따라 공연권 침해에 해당하지 않는다[위 조항 단서에서「다만 대통령령이 정하는 그러하지 아니하다」고 규정하여 이에 대한 예외를 규정하고 있는데, 저작권법 시행령 제11조 제6호와 유통산업발전법 제2조 제3항, 별표 규정에서는 그 범위를 ‘일정한 용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 전문점’ 등으로 정하고 있으므로, 영업장면적(매장면적)이 3,000㎡ 미만인 피고의 매장들은 위 조항 단서에서 정한 예외에는 해당되지 않는다].   (http://i.uare.net/363)

2) 그러나 위 규정의 ‘판매용 음반’이란 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’을 의미하는 것으로 제한하여 해석하여야 하는바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조), 아래에서 보는 바와 같이 매장음악서비스 제공업체들이 원고로부터 공중송신에 대한 이용허락만 받고 그에 대한 대가만 지급한 채 피고의 매장들에 전송한 이 사건 음악저작물 음원들이 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’에 해당한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이러한 매장음악서비스 제공업체들의 공중송신에 대한 이용허락만으로는 피고의 매장들에서의 공연에 대한 동의나 이용허락이 있었다고 할 수도 없어 피고의 매장들에서 매장음악서비스 제공업체들로부터 전송받은 디지털음원을 재생하는 것은 저작자의 공연권을 침해하는 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

라. 매장음악서비스 제공업체를 통한 이용허락 주장 및 고의·과실 유무에 대한 판단

갑 제18호증, 을 제1, 2, 4, 5, 7호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고의 매장들에 음원을 전송한 매장음악서비스 제공업체들에 대한 원고의 이용허락 범위에 피고의 매장들에서의 공연에 대한 이용허락까지 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 피고의 그에 관한 주장은 받아들일 수 없고, 피고의 매장들에서 이 사건 음악저작물들을 공연함으로써 그 저작자의 공연권이 침해되는 것에 대하여 피고에게 고의가 있거나 또는 적어도 과실이 인정된다(을 제6, 8, 9호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 않는다).

1) 원고의 징수규정에는 음악저작물의 사용을 ‘1. 공연, 2. 방송, 3. 전송, 4. 복제, 5. 배포, 6. 기타’로 구분하고(제5조), 그에 따라 제2장에서는 ‘공연 사용료’, 제3장에서는 ‘방송 사용료’, 제4장에서는 ‘전송 사용료’, 제6장에서는 ‘복제 및 배포 사용료’, 제7장에서는 ‘대여 사용료’ 등에 관하여 규정하고, 피고의 매장들에 음원이 전송된 형태인 ‘웹캐스팅’의 사용료에 관하여는 제5장에서 규정하고 있으며, ‘웹캐스팅’을 ‘온라인상 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 제공되는 음악서비스’[제27조 제1항 제2호 비고 1)]라고 규정하고 있는바, 원고는 ‘웹캐스팅’을 기존과 다른 방식의 ‘전송’으로 보고 규율하고 있는 것으로 보인다[웹캐스팅에 관한 규정은 적어도 2006년경부터 시행되었고, 그 중 이 사건과 관련된 ‘매장음악서비스’의 사용료는 ‘월 800원 × 가입자 수 × 음악저작물 관리비율’ 또는 ‘매출액 × 4% × 음악저작물 관리비율’ 중 많은 금액으로 정하도록 규정되어 있다. 제27조 제1항 제1호 (나)목].

2) 원고와 매장음악서비스 제공업체인 C 사이에 체결된 ‘음악저작물 사용계약‘(갑 제18호증)에는 「원고의 C에 대한 사용허락 범위는 C가 관리저작물을 웹캐스팅의 방법으로 매장 등에 공중송신하는 행위에 한정되고, 매장에서 공연하는 것은 제외되며, 이에 대한 구체적인 내용은 아래와 같다」(제3조 제1항)는 내용이 포함되어 있는바, 원고의 징수규정 내용과 운영 방식, 위 사용계약서의 내용과 형식 등에 비추어 보았을 때 원고가 웹캐스팅 방식으로 매장음악서비스를 제공하는 업체들과 체결하는 음악저작물 사용계약에는 모두 같은 내용이 포함되어 있을 것으로 보인다.

3) C가 2010. 12.경 피고에게 매장음악서비스 제공과 관련하여 제출한 것으로 보이는 제안서(을 제1호증)에는, 「일반적인 매장음악 서비스(디지털음성송신)의 경우 음악을 재생하는 방식인 ‘디지털음성송신’ 및 특정공간에 재생하는 행위인 ‘공연권’에 대한 권리 해결이 필요」,「현재 매장음악서비스사는 재생하는 방식에 대한 권리만 해결 가능(공연권은 협회가 직접 징수)」이라는 내용(3면)이 포함되어 있다.

4) 피고가 2011. 5. 1.경 주식회사 OOOOOOOO와 체결한 ‘브랜드 라디오 음악방송 서비스공급 계약서’(을 제7호증, 사실상 C와 체결한 계약으로 보인다)에는, 「서비스공급업체는 서비스에 사용되는 모든 컨텐츠에 대한 사용 권리를 보장하기 위해 저작권법상의 공중송신권(전송, 방송, 디지털음성송신) 및 지적재산권의 모든 문제에 대해서 피고에게 피해가 가지 않도록 보증하여야 한다. 단, 저작권법 징수규정의 공연사용료는 제외한다」는 내용(제4조 제2항)이 포함되어 있다.

5) 피고는, 영업장면적이 3,000㎡ 이상인 매장 두 군데에서는 원고가 저작권을 관리하지 않는 음악저작물들로만 구성된 음원을 C로부터 제공받았다고 주장하고 있는바(2015. 7. 1.자 준비서면 3면), 이를 위에서 본 사정들과 합하여 보면 피고는 매장에서의 음악저작물 공연으로 인한 공연권 침해가 문제될 수 있다는 것을 인식하고 있었고, 3,000㎡ 미만의 피고의 매장들에서도 원고가 저작권을 관리하고 있지 않은 음악저작물들로만 구성된 음원을 제공받을 수 있었음을 알 수 있다(앞서 본 사정들과 원고의 징수규정의 목적 등을 종합하여 보면, 원고의 징수규정에 일정한 규모 이상의 매장에 대하여만 공연사용료 규정을 두고 있더라도, 원고가 징수규정에 공연사용료 징수 대상으로 포함되어 있지 않은 매장 등 장소에서의 공연에 대하여 저작권 행사를 포기하였다거나 피고와 같은 음원 이용자의 입장에서 그러한 장소에서의 공연에 대하여 원고가 저작권을 행사할 수 없는 것이라고 인식할 수밖에 없었다고 볼 수 없고, 피고가 주장하는 바와 같이 매장음악서비스 이용과 관련하여 저작권을 관리하는 원고, 주무부처, 업계 관계자들과 논의를 거쳐 적법하다고 판단하여 원고에게 별도의 사용료 지급 없이 매장음악 서비스를 이용하였다고 하여 주의의무를 다하였다고 볼 수도 없으므로, 이에 관한 피고의 주장은 받아들일 수 없다).

마. 소결론

따라서, 피고는 고의 또는 적어도 과실로 피고의 매장들에서 원고의 이용허락 없이 이 사건 음악저작물들을 공연함으로써 그 공연권을 침해하였으므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

4. 손해배상의 범위

가. 원고는 피고의 매장들에서의 공연권 침해로 인한 손해배상으로 저작권법 제125조 제2항에 따라, 제2의 가.항에서 본 바와 같이 영업장면적에 따른 월 정액을 기초로 침해기간에 따라 산정한 금액을 청구하고 있다.

나. 저작권법 제125조 제2항은 「저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다」고 규정하고 있는바, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 갑 제19호증의 1 내지 19의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 음악저작물들에 관한 공연권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액은 그 영업장면적에 따라 제2의 가.2)항 표 기재의 금액 상당이라고 할 수 있다[가사 그렇지 않더라도, 아래의 사정들에 비추어 보면 제2의 가.2)항 표 기재 금액은 저작권법 제126조에 의한 상당한 손해액으로 인정할 수 있다].

1) 원고의 징수규정에 따른 공연사용료 중 피고의 매장들과 성격이 유사한 대규모 점포 중 대형점, 백화점, 쇼핑센터에 대한 공연사용료는 아래과 같다(2009년 이전부터 현재까지 동일함).

등급 영업장면적 월 정액(원)

1 3,000~5,000㎡ 미만 80,000

2 5,000~10,000㎡ 미만 150,000

3 10,000~15,000㎡ 미만 300,000

4 15,000~20,000㎡ 미만 500,000

5 20,000~30,000㎡ 미만 700,000

6 30,000~40,000㎡ 미만 900,000

7 40,000~50,000㎡ 미만 1,100,000

8 50,000㎡ 이상 1,300,000

2) 원고는 피고와 유사한 형태의 영업을 하고 있는 OOOO 주식회사, 주식회사 OOOOOOOOO에 대하여 조정신청을 하여, 2012. 6.경 및 2013. 10.경 제2의 가.2)항 표 내용과 동일한 기준에 따른 매장에서의 공연사용료를 지급받기로 합의하여, 그 무렵 조정이 성립되었다(피고는, 위 합의들은 법원의 조정 결과 이루어진 것으로 분쟁을 조기에 종료시키고자 하는 특별한 목적 아래 한시적으로 적용된 것이고, 매장에서 공연된 음원들 중 원고가 관리하는 음원 비율 고려 없이 체결된 것이므로 그에 따른 사용료를 손해액 산정의 기준으로 삼을 수 없다고 주장하나, 징수규정의 대규모 점포 및 다른 업종에 대한 공연사용료 금액과 비교하였을 때 위 합의에 따른 공연사용료 금액이 현저히 불합리하다거나 납득하기 어려운 수준이라고 볼 수 없는 점, 주식회사 OOOOOOOOO의 경우 조정신청시로부터 약 2년이 경과한 시점에서 합의가 이루어진 점, 피고의 매장들에서 공연된 음악저작물 중 이 사건 음악저작물의 비중이 90%에 이르는 점 등에 비추어 보았을 때 위 합의에 따른 사용료 금액은 이 사건에서 ‘원고가 공연권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액’을 산정하는데 충분히 참작할 만한 사정에 해당한다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다).

또한 원고가 2012. 4.경 주식회사 □□□□와 사용계약을 체결하면서 정한 면세점 매장에서의 공연사용료 금액도 영업허가면적 3,000㎡ 미만인 경우 제2의 가.2)항 표 내용과 같다.

3) 원고는 2011년부터 2012년까지 다수의 고급 상품 판매매장 운영 회사, 커피숍 운영 회사, 외식업체 운영 회사들과 매장에서의 음악저작물 공연사용료에 관한 계약을 체결하였는데, 그 사용료 요율은 제2의 가.2)항 표 내용과 같거나, 영업허가면적 99㎡ 미만인 경우 월 20,000원부터 시작하여 면적이 증가함에 따라 월 5,000원씩 증가하여 990㎡ 이상인 경우 월 90,000원으로 위 표 내용보다 높게 정해져 있다.

4) 원고의 징수규정에 규정된 다른 업종의 영업허가면적에 따른 영업장의 공연사용료도 제2의 가.2)항 기재 표의 금액보다 높다.

다. 위와 같은 이 사건 음악저작물들에 관한 공연권의 행사로 원고가 통상 받을 수 있는 금액(또는 저작권법 제126조에 의한 상당한 손해액)에 영업장면적에 따른 피고의 매장들 수를 대응시켜 침해기간에 따라 계산하면 그 금액은 별지 ‘원고 청구금액 산정내역’ 기재와 같이 합계 991,800,000원이 되는바, 피고는 원고에게 2009. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 기간에 대한 이 사건 음악저작물들의 공연권 침해로 인한 손해배상으로 위 금액 범위 내에서 원고가 구하고 있는 943,800,000원(2014년의 손해배상으로 149,640,000원만 청구함)과 그 중 2009년분 143,040,000원에 대하여는 2010. 1. 1.부터, 2010년분 150,960,000원에 대하여는 2011. 1. 1.부터, 2011년분 156,360,000원에 대하여는 2012. 1. 1.부터, 2012년분 167,640,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 2013년분 176,160,000원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 2014년분 149,640,000원에 대하여는 2015. 1. 1.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 12. 10.(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21696 판결 참조)까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 제2조 제1항에 따라 2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 규정이 적용됨)의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면 당심에서 확장된 청구를 포함하여 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 해당 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 그 부분을 취소하고 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 당심에서 확장된 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장  판사 

배준현 

  판사 

유영선 

  판사 

이기리