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☞ 각종 사안에서 묵시적 합의해제로 볼 수 있는가 문제된다. 계약 이행을 장기간 방치하였다는 이유만으로 묵시적 합의해제가 되었다고 볼 수는 없고, 당사자 쌍방의 계약 실현 의사 유무 등 계약 체결 후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다(92다10197). “계약후 7년의 기간이 경과하였다 하여 권리의 소멸시효기간이 경과되지 아니한 시점에서 가볍게 계약당사자의 계약실현의 의사결여나 포기를 단정할 수 없다”라고 한 사례로 91다2113 판결. 한편, 판례는 반환하는 합의금을 이의 없이 수령하거나, 공탁한 계약금·중도금을 이의 없이 수령한 경우 또는 이행 제공이나 최고 없이 장기간 방치한 경우(85다카2197: 5년) 등의 사안에서 ‘묵시적 합의해제’를 인정하였다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1993.7.27.ﾠ선고ﾠ93다19030ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기】

[공1993.10.1.(953),2408]

【판시사항】

계약이 묵시적 합의에 의하여 해제된 것으로 보기 위한 요건

【판결요지】

계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 계약의 합의해제는 당사자 쌍방의 묵시적인 의사표시에 의하여도 성립될 수 있는 것이지만, 당사자 쌍방이 계약을 이행하지 아니한 채 장기간 방치하였다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 합치로 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 수는 없고 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지의 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

【참조조문】

민법 제543조

【참조판례】

대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357), 1992.2.28. 선고 91다28221 판결(공1992,1157), 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결(공1992,2639)

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 김윤식 소송대리인 변호사 전병연

【피고, 피상고인】ﾠ 윤주환 소송대리인 변호사 공아도

【원심판결】

ﾠ 서울민사지방법원 1993.3.16. 선고 92나20124 판결

【주 문】원심판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결의 이유의 요지.

원심은, 피고와 소외 조기문이 1978.2.경 서울특별시로부터 풍치지구로 결정 고시된 분할되기 전의 서울 서대문구 연희동 187의 25 잡종지 1,644평에 대하여 재개발사업승인을 받아 재개발하면서, 1978.5.8. 위 토지로부터 같은 동 187의 118, 187의 119, 187의 120 등 3필지를 분할하고, 5.30.에 다시 같은 동 187의 118로부터 187의 121, 187의 122 등 2필지를 분할함과 아울러 같은 동 187의 119로부터는 187의 123, 187의124, 187의 125, 187의 126 등 4필지를 분할한 다음, 그중 분할된 후의 같은 동 187의 25 잡종지 202평과 같은동 187의 119 잡종지 199평 합계 401평은 도로포장공사를 하여 서울특별시에 기부채납하고, 1978.7.6. 그에 따른 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 재개발승인허가조건을 이행한데 이어서, 위 재개발사업으로 분할조성한 나머지 필지의 지목을 1978.6.14.에 모두 대지로 변경한 사실,
  한편 원고는 1978.2.27. 피고와 사이에 원고 소유의 같은 동 187의 6 중 원심판결 별지도면 표시 (가)부분 33평과 피고 소유의 분할되기 전의 같은 동 187의 25 중 같은 도면 표시 (나)부분 34평(분할된 후의 같은 동 187의 126 토지, 이 뒤에는 이 사건 토지라고 줄여 쓴다)을 교환하기로 계약을 체결함에 있어서, 피고가 (1) 이 사건 토지에 높이 4m의 철근콘크리트옹벽을 쌓고 즉시 건축할 수 있도록 택지조성을 하며 상하수도의 매설 및 사용을 승낙할 것, (2) 이 사건 토지의 지목을 대지로 변경할 것, (3) 이 사건 토지와 교환하는 위 (가)부분 토지를 도로로 사용할 것, (4) 이 사건 토지와 위 (가)부분 토지에 관한 풍치지구 및 재개발지구의 결정을 해제할 것, (5) 위 대지조성 등에 필요한 공사비와 공과금 등 일체의 경비는 피고가 부담하고 1978.4.20.까지 공사를 완료할 것 등을 위 교환계약의 정지조건으로 하기로 약정한 사실, 
  피고가 위 재개발사업을 진행하면서 그 비용을 부담하여 1978.4.20. 무렵 이 사건 토지에 4m 높이의 철근콘크리트옹벽을 쌓고 상하수도를 매설하여 택지로 조성하는 한편, 위 (가)부분 토지에 도로포장공사를 하여 이를 도로로 사용하도록 제공하고, 1978.6.14.에는 이 사건 토지의 지목을 위와 같이 대지로 변경한 사실,
  그 후 1991.1.26.에 이르러 이 사건 토지 및 위 (가)부분 토지에 관한 풍치지구해제결정이 고시된 사실 등을 인정할 수 있으므로, 위 교환계약의 정지조건은 1991.1.26.에 성취되었다고 할 것이고 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 교환계약에 따라 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 위 교환계약은 체결된 후 약 14년간 원·피고 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치함으로써 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 

  피고는 분할되기 전의 같은 동 187의25 잡종지 1,644평에 대한 재개발사업을 시행하면서 재개발사업승인허가조건을 이행하기 위하여 서울특별시에 기부채납할 노폭 6m의 소방도로부지 401평을 선정함에 있어, 도로제공이 불가피한 같은 동 187의 25 토지와 187의 119 토지의 일부 이외에, 같은 동 187의 119 토지와 기존의 도로인 같은 동 187의 110, 187의 39 토지를 일직선으로 연결하는 사이에 위치하는 위 (가)부분 토지를 도로로 제공하여 기부채납하는 것이 재개발중인 피고소유의 토지는 물론 원고소유의 같은 동 187의 6 토지의 효용도 높일 수 있다고 보아, 원고에게 이와 같은 사정을 알리고 1978.2.27. 같은 동 187의6 토지에 인접한 이 사건 토지와 위 (가)부분 토지에 관하여 위와 같이 교환계약을 체결하였으며, 1978.3.27. 소방도로의 노폭을 확보하기 위하여 위 (가)부분의 토지에 인접한 같은 동 187의109 토지의 소유자인 소외 박종록으로부터 위 토지의 일부에 대한 사용승낙을 받고 그 대지사용료로 금 1,300,000원을 지급한 사실, 그후 피고는 위 재개발사업을 진행하면서 그의 비용으로 1978.4.20.경 위 (가)부분 토지위에 도로포장공사를 하는 한편, 5.30. 이 사건 토지를 분할하여 6.7.자로 분할등기를 마친 후 6.14.에 그 지목을 대지로 변경하는 등 위 교환계약상 그가 이행할 수 있는 조건을 이미 성취시켰음에도 불구하고, 위 (가)부분 토지의 분할 및 소유권이전등기절차에 관한 원고의 이행제공이 없어 그 기부채납시한을 도과할 형편에 이르게 되자, 원고에게 위 교환계약을 실현할 의사가 없는 것으로 믿고 위 (가)부분 토지 대신 재개발한 토지중 같은 동 187의 119 토지를 서울특별시에 기부채납한 사실, 그후 약 13년동안 쌍방 모두 위 교환계약에 따른 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 방치하였던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 교환계약이 위 재개발사업과 관련한 기부채납의 필요에서 체결된 사정을 잘 알면서 그 교환계약상 정지조건의 기한을 일응 1978.4.20.로 명시하여 체결하고 나서 위 (가)부분 토지의 분할 및 소유권이전등기절차에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 채 피고의 위 기부채납이 완료된 후 약 13년간 위 교환계약을 방치하였던 것인 이상, 위 교환계약은 피고가 위 재개발사업과 관련하여 서울특별시에 위와 같이 다른 토지를 기부채납하고 그 소유권이전등기를 마친 1978.7.6. 무렵에 이미 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하는 이유로, 피고의 항변을 받아들여 위 교환계약을 원인으로 한 이 사건 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 기각하였다.

2. 당원의 판단

계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 계약의 합의해제가, 당사자 쌍방의 묵시적인 의사표시에 의하여도 성립될 수 있는 것임은 원심이 판시한 대로이지만, 당사자 쌍방이 계약을 이행하지 아니한 채 장기간 방치하였다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 합치로 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 수는 없는 것인바, 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지의 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(당원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결; 1991.4.12. 선고 91다2113 판결; 1992.2.28. 선고 91다28221 판결; 1992.7.28. 선고 92다10197, 10203 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 원심은 결국 피고가 교환계약의 정지조건 중 자신이 이행할 수 있는 조건을 1978.6.14.경까지 모두 성취시켰음에도 원고는 위 (가)부분 토지의 분할 및 소유권이전등기절차에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 점, 이 때문에 피고는 위 (가)부분 토지 대신 다른 토지를 서울특별시에 기부채납하게 된 점, 그 후 당사자 쌍방이 모두 이행의 제공이나 최고를 하지 아니한 채 교환계약의 실현을 장기간 방치한 점 등에 기하여 원고와 피고 쌍방에게 교환계약을 실현할 의사가 없었던 것으로 보아 교환계약이 묵시적인 합의에 의하여 해제된 것으로 판단하였다고 볼 수 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 우선, 원심이 인정한 바와 같이 원고와 피고가 정지조건을 붙여 교환계약을 체결한 것이라면, 원고로서는 정지조건이 모두 성취될 때까지는 계약에 따른 자신의 채무를 이행하여야 할 의무가 없음은 물론 피고에 대하여도 계약에 따른 채무의 이행을 요구할 권리도 없는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 교환계약의 정지조건이 1991.1.26.에 이르러 모두 성취되었다면, 적어도 그때까지는 원고가 교환계약에 따른 자신의 채무에 관하여 이행을 제공하지 아니하였거나 피고에게 교환계약에 따른 채무의 이행을 최고하지 아니하였다고 하더라도, 원고가 교환계약을 이행하지 아니한 채 방치하였다거나 원고에게 계약을 실현할 의사가 없었던 것으로 단정할 수는 없을 것이다.

그리고 교환계약에 붙은 정지조건 중의 하나인 이 사건 토지와 위 (가)부분 토지에 관한 풍치지구 및 재개발지구 결정의 해제는 피고가 자신의 뜻대로 성취시킬 수 있는 것이 아니라고 하더라도, 그렇다고 하여 그 밖의 조건들만 성취되면 교환계약의 정지조건이 모두 성취된 것으로 볼 수는 없을 터이므로, 교환계약의 정지조건 중 피고 자신이 성취시킬 수 있는 조건들이 1978.6.14.경까지 성취된 이후에 원고가 위 (가)부분 토지의 분할 및 소유권이전등기절차에 관한 이행의 제공을 하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고에게 교환계약을 실혈할 의사가 없었다고 볼 수도 없는 노릇이다.

나. 또 원심이 사실을 확정한 바에 의하면, 원고가 교환계약에 따라 그의 소유인 위 (가)부분 토지를 제공하여 피고로 하여금 도로포장공사를 하여 도로로 사용하도록 하였다는 것인바(원심의 현장검증결과에 의하면 위 토지는 그 후 계속 공로로 통하는 도로로 사용되고 있음을 알 수 있다), 이와 같이 원고가 자신 소유의 토지는 계속 도로로 사용되도록 하면서 그 토지와 교환하기로 약정된 이 사건 토지를 피고로부터 이전받을 권리를 포기한다는 것은 그럴만한 특별한 사정이 없는 한 우리의 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다.

다. 뿐만 아니라, 원심이 사실을 인정한 바와 같이 피고가 교환계약을 체결한 목적이 위 (가)부분의 토지를 서울특별시에 기부채납하여 재개발사업시행인가조건을 이행하기 위한 것이었고, 원고가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정은 피고가 교환계약을 체결한 동기에 불과한 것으로서, 피고가 그 기부채납의 시한까지 원고로부터 위 (가)부분 토지를 이전받지 못한 것은 정지조건이 성취되지 아니하였기 때문이라고 볼 수는 있을지언정 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 단정할 수는 없으므로, 피고가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 위 (가)부분 토지 대신 자신 소유의 다른 토지를 기부채납하게 되었다고 하더라도, 그와 같은 사정이 원고로 하여금 교환계약을 실현할 의사를 가지지 않게 할만한 사정이 될 수는 없을 것이다.

라. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 사정만을 들어 이 사건 교환계약이 1978.7.6. 무렵에 이미 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약의 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤관 ( 재판장 ) ﾠﾠ김주한ﾠﾠ김용준 ( 주심 ) ﾠﾠ천경송ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1993.07.27. 선고 93다19030 판결 소유권이전등기 [공1993.10.1.(953),2408])

☞ 각종 사안에서 묵시적 합의해제로 볼 수 있는가 문제된다. 계약 이행을 장기간 방치하였다는 이유만으로 묵시적 합의해제가 되었다고 볼 수는 없고, 당사자 쌍방의 계약 실현 의사 유무 등 계약 체결 후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다(92다10197). “계약후 7년의 기간이 경과하였다 하여 권리의 소멸시효기간이 경과되지 아니한 시점에서 가볍게 계약당사자의 계약실현의 의사결여나 포기를 단정할 수 없다”라고 한 사례로 91다2113 판결. 한편, 판례는 반환하는 합의금을 이의 없이 수령하거나, 공탁한 계약금·중도금을 이의 없이 수령한 경우 또는 이행 제공이나 최고 없이 장기간 방치한 경우(85다카2197: 5년) 등의 사안에서 ‘묵시적 합의해제’를 인정하였다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1992.7.28.ﾠ선고ﾠ92다10197,92다10203(반소)ﾠ판결ﾠ【건물철거등,소유권이전등기】

[공1992.10.1.(929),2639]

【판시사항】

가. 매매계약 후 대금 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금지급의무나 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 이를 방치하였다는 사유만으로 그 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 있는지 여부(소극)

나. 대지의 매수인이 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받았으나 소유권이전등기를 받지 아니한 경우 이를 점유 사용할 권리가 생기는지 여부(적극)와 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우

【판결요지】

가. 매매계약을 체결한 후 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 그 계약이 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 없고 계약당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약 후의 여러 가지 정황을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

나. 대지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기는 것으로 보아야 할 것이고 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우에도 다른 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유 사용할 권리를 가진다고 보는 것이 상당하다.

【참조조문】가. 민법 제543조 / 나. 민법 제568조, 제192조

【참조판례】가. 대법원 1991.4.12. 선고 91다2113 판결(공1991,1376), 1992.2.28. 선고 91다28221 판결(공1992,1157) / 나. 대법원 1988.4.25. 선고 87다카1682 판결(공1988,889)

【전 문】【원고(반소피고), 상고인】ﾠ 김춘배 소송대리인 변호사 권영상

【피고(반소원고), 피상고인】ﾠ 김대성 외 9인 피고들 소송대리인 변호사 김철기

【원심판결】ﾠ 부산고등법원 1992.1.30. 선고 91나3307(본소),91나331(반소) 판결

【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.

제1점에 대하여

매매계약을 체결한 후 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 그 계약이 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 없고(당원 1991. 4. 12. 선고 91다2113 판결 참조), 계약당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약 후의 여러가지 정황을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다.

그러므로 원심이 이 사건 매매계약과 같은 쌍무계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인인 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 김대성이 잔대금의 일부를 오랫동안 지급하지 않았다는 이유만으로는 매매계약을 실현시킬 의사가 결여되었다거나 포기하였다고 보기 어렵고, 오히려 같은 피고가 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)로 부터 이 사건 대지를 매수하여 주택의 부지로서 그 가족과 함께 계속 점유, 사용하면서 이 사건 대지에 관한 세금까지 계속 납부하여 왔고 이 사건 소송이 계속중 미지급잔대금을 공탁한 사실을 반대사실로 인정하고, 같은 피고에게 이 사건 매매계약을 실현시킬 의사가 결여되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고,
이 사건 대지는 같은 피고의 아버지인 소외 망 김봉규가 원고의 전소유자인 소외 망 이동인의 승낙을 얻어 그 일부지상에 건물을 건축하고 나머지 대지는 마당으로 사용하다가 위 김봉규가 사망한 후에는 같은 피고의 가족이 증축을 하여 점유하여 왔고, 원고는 위 이동인에게 대여금채권이 있어 위 이동인이 1970.7.6. 사망한 후에 그 상속인들을 상대로 이 사건 대지를 비롯한 인근의 토지에 관하여 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 얻고 1971.4.2. 소유권이전등기를 한 후 소외 황영선을 대리인으로 내세워 그가 취득한 이 사건 대지를 비롯한 인근의 토지들을 당시의 각 점유자에게 매도하는 과정에서 같은 피고는 1971.5.24. 위 황영선과의 사이에 이 사건 매매계약을 하기에 이른 것이라는 원심의 인정사실에 비추어 보아도 그러하다.

다만 같은 피고가 미지급잔대금을 공탁하였다는 1991.11.23.은 매매계약이 체결된 후 20년이 지난 후의 일이고 더구나 원고가 이 사건 소송을 제기한 1988.6.8. 이후의 일이어서 원심이 이를 그 사이 묵시적인 합의해제가 있었다고 보지 아니한 사유의 하나로 든 것은 옳다고 할 수 없으나, 원심이 인정한 나머지 사정에 의하더라도 이 사건 매매계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 보기는 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단결과는 정당하다.

소론의 판례( 당원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결 참조)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.

따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

대지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 대지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기는 것으로 보아야 할 것이고(당원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 매수인이 대지상에 건물을 소유하고 그 대지를 무상으로 사용하고 있는 상태에서 그 대지의 매매계약을 체결한 경우에도 다른 약정이 없는 한 매수인은 그 매매계약을 이행하는 과정에서 이를 점유 사용할 권리를 가진다고 보는 것이 상당하다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대지는 이 사건 매매계약이 체결되기 훨씬 전부터 피고들이 주택의 부지로서 이를 점유 사용하여 오던 것이어서이 사건 매매계약의 체결 당시 그 계약의 이행으로 비로소 대지의 인도가 이루어진 것이 아님은 소론과 같으나, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 한 매수인이 종래 점유 사용하고 있던 대지를 그 상태로 매도하는 원고로서는 매수인이 종전 상태대로 매매의 목적물인 대지를 점유 사용하는 것을 용인한 것으로 보아야 할 것이므로, 매매계약체결 후에 대지의 인도가 이루어진 경우와 마찬가지로 매수인이 비록 매매계약상의 잔대금을 전액 지급하지 않았다 하더라도 그 대지를 점유 사용할 권리가 있다고 보아야 할 것이다.

그리고, 을 제2호증(매매계약서)에 부동문자로 대지명도의무가 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것으로 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건매매계약에서는 예문에 불과하여 매도인이 매수인의 대지점유를 용인한 것으로 보는 데 장애가 된다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김석수 ( 재판장 ) ﾠﾠ이회창ﾠﾠ배만운ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1992.07.28. 선고 92다10197,92다10203(반소) 판결 건물철거등,소유권이전등기 [공1992.10.1.(929),2639])

☞  각종 사안에서 묵시적 합의해제로 볼 수 있는가 문제된다. 계약 이행을 장기간 방치하였다는 이유만으로 묵시적 합의해제가 되었다고 볼 수는 없고, 당사자 쌍방의 계약 실현 의사 유무 등 계약 체결 후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다. “계약후 7년의 기간이 경과하였다 하여 권리의 소멸시효기간이 경과되지 아니한 시점에서 가볍게 계약당사자의 계약실현의 의사결여나 포기를 단정할 수 없다”라고 한 사례로 91다2113 판결. 한편, 판례는 반환하는 합의금을 이의 없이 수령하거나, 공탁한 계약금·중도금을 이의 없이 수령한 경우 또는 이행 제공이나 최고 없이 장기간 방치한 경우(85다카2197: 5년) 등의 사안에서 ‘묵시적 합의해제’를 인정하였다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1991.4.12.ﾠ선고ﾠ91다2113ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기】

[공1991.6.1,(897),1376]

【판시사항】

가. 파기환송판결의 기속력

나. 토지매매계약의 명시적 또는 묵시적 합의해제를 인정한 원심판결에 심리미진 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 계약의 합의해제에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다 하여 파기한 사례

【판결요지】

가. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다.

나. 토지매매계약의 명시적 또는 묵시적 합의해제를 인정한 원심판결에 심리미진 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 계약의 합의해제에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다 하여 파기한 사례

【참조조문】

가. 민사소송법 제406조 제2항 / 나. 민법 제543조, 민사소송법 제183조, 제187조

【참조판례】

가. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카1396 판결(공1988,656)

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 학교법인 한신학원 소송대리인 변호사 이세중

【피고, 피상고인】ﾠ 나종길 소송대리인 변호사 박태영

【원심판결】

ﾠ 수원지방법원 1990.11.23. 선고 89나5000 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점을 본다.

상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것인바(당원 1988.3.8. 선고 87다카1396 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지의 매매계약에 관한 합의해제 사실을 인정함에 있어서 환송전의 증거와 환송후의 새로 조사한 거시증거를 채용하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 환송후에 새로 조사한 증거에 의하더라도 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였다는 취지이므로 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고사이에 소장첨부 제1,2목록 토지 2필에 관하여 매매계약을 체결한 사실,
제1목록토지에 관하여는 평당금 10,000원씩 계산하여 그 토지대금 1,170,000원 전액을 피고가 수령하였고, 이 사건 토지인 제2목록토지에 관하여는 도로개설예정지인 200평만을 매수하고 후일 측량하여 매수평수가 확정될 때에 잔금을 지급하기로 하되 그 토지대금은 평당금 20,000원씩 계산하여 금 2,000,000원을 계약 당일에 피고가 수령하였으며, 그 매수대상토지상에 건축되어 있는 건물의 소유자인 소외 송기석에게 그 철거보상금으로 합계금 3,200,000원을 지급한 사실,
그 후 이 사건 토지에 관하여는 당초의 매매계약을 유지할 필요가 없게되어 1980.11.(1990.11.은 오기로 보인다)하순경 원·피고 쌍방이 합의하여 종전의 계약서를 모두 찢어버린 사실 등을 인정한 다음, 원·피고 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원·피고가 합의하여 매매계약서를 상호 찢어버림으로써 합의 해제되었다고 판단하였다.

그러나 당원의 환송판결이 지적한 바와 같은 원심인정의 위 합의해제사실은 이에 관한 피고의 일관성 없는 주장에 비추어 볼때 피고 자신이 작성하여 원고에게 보낸 내용증명우편인 을 제1호증의 1(답변서) 을 제2호증(회답서)과는 상반된 것으로 보이므로 원심이 위 을호 각증이 위 사실인정에 반하는 것이 아니라고 판시한 것은 증거판단을 잘못한 것이고, 또 원심의 인정과 같이 이 사건 토지의 매매대금의 절반인 금 2,000,000원이 피고에게 이미 지급되었고, 그뿐만 아니라 이 사건 토지를 매수하기 위하여 별도로 그 지상건물의 철거보상비로 합계금 3,200,000원을 원고가 지출한 상황에서 원, 피고가 합의하여 이사건 매매계약을 해제하려면 원고가 위 지출금을 포기한 것이라고 인정할 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 당연히 이에 관한 반환 등의 처리문제가 당사자간에 논의 결정되어야 할 것으로 경험칙상 인정되는데도 원심에서는 이점에 관하여 심리판단함이 없이 막연히 위 합의해제사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이다. 그리고 환송후에 원심이 추가로 조사, 채택한 증거를 살펴보아도 위 합의해제사실을 인정할만한 자료는 찾아보기 어렵다.

원심은 가사 합의해제가 인정되지 않는다 하더라도 계약 후 7년이 지나는 동안 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고없이 장기간 이를 방치하였으니 이는 쌍방모두가 계약실현의 의사의 결여나 포기로 인하여 묵시적으로 합의해제 되었다고 볼 수 있다고 판단하여 당원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결을 원용하였는바, 위와 같이 계약후 7년의 기간이 경과하였다 하여 권리의 소멸시효기간이 경과되지 아니한 시점에서 가볍게 계약당사자의 계약실현의 의사결여나 포기를 단정할 수 없다 할 것이고, 위의 당원판례는 매매당사자가 계약금과 중도금을 정하거나 교부함이 없이, 또 쌍방 모두의 이행의 제공이나 최고없이 5년이상의 세월을 망각속에 방치한 경우에 관한 사안이어서 이 사건에 원용할 적절한 선례가 될 수 없는 것이므로 이 점에서 원심은 당원의 판례에 관한 판단을 그르친 위법을 저질렀다 할 것이다. 결국 원심은 심리미진 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 계약의 합의해제에 관한 판단을 잘못한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 하겠으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 사건을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박우동 ( 재판장 ) ﾠﾠ배석ﾠﾠ김상원ﾠﾠ윤영철ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1991.04.12. 선고 91다2113 판결 소유권이전등기 [공1991.6.1,(897),1376])

☞ 각종 사안에서 묵시적 합의해제로 볼 수 있는가 문제된다. 계약 이행을 장기간 방치하였다는 이유만으로 묵시적 합의해제가 되었다고 볼 수는 없고, 당사자 쌍방의 계약 실현 의사 유무 등 계약 체결 후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다. 판례는 반환하는 합의금을 이의 없이 수령하거나, 공탁한 계약금·중도금을 이의 없이 수령한 경우 또는 이행 제공이나 최고 없이 장기간 방치한 경우(85다카2197: 5년) 등의 사안에서 ‘묵시적 합의해제’를 인정하였다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1988.10.11.ﾠ선고ﾠ87다카2503ﾠ판결ﾠ【매매계약금등】

[공1988.11.15.(836),1407]

【판시사항】

가. 계약후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 포기로 인하여 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 방치한 계약의 효력

나. 주장취지에 대한 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

가. 계약후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다.

나. 주장취지에 대한 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】민법 제543조, 민사소송법 제126조

【참조판례】가. 대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결

【전 문】【원고, 상고인】ﾠ 고완종

【피고, 피상고인】ﾠ 유정희 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 이영환

【원심판결】 서울고등법원 1987.8.28. 선고 87나650 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1점에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 살펴보면, 원심설시와 같은 증거취사와 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수가 없다.

논지가 지적하는 갑 제1호증(매매계약서)은 처분문서인 것은 사실이나 원심은 갑 제1호증의 내용이 되는 법률행위의 존재와 내용을 믿을 수 없다고 배척한 것이 아니고 갑 제1호증의 단서조항의 기재 경위와 그 의미를 확정하고서 그 단서조항의 기재만으로는 원고주장과 같은 내용의 융자금 기한 연장에 관한 특약을 한 것이라는 사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척한 것이다.

그리고 원고주장과 같은 내용의 특약을 인정할 수 없는 이상은 피고가 그 특약을 이행할 의사나 능력이 없으면서도 원고를 속여 이 사건 매매계약을 체결하였고 그후 피고의 위 특약사항이 이행불능임이 판명되어 원고가 매매계약을 해제한 것이라는 원고의 주장은 이유가 없는 것이다.

한편 계약후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당함은 소론과 같다 하겠으나(대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결 참조) 이는 원고가 원심에서 주장하지 아니한 것이므로 상고이유로 삼을 수가 없다. 따라서 논지는 나아가 살필것 없이 이유없다.

제2, 3, 4, 5점에 대하여,

원심이 증인 김순규의 증언이나 안승일의 진술서(을 제5호증의 10)를 취신한 것이 채증의 한계를 벗어난 것이라던가 심리미진으로는 보이지 아니한다.

그리고 피고가 이 사건 아파트를 매각하게 된 동기가 원심의 설시와 같다고 하여 원심의 사실인정에 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 것이어서 이유없다.

제6점에 대하여,

기록에 의하면 원고는 제1심에서 원고의 본소 청구가 위와 같은 약정(특약)의무 불이행(이행불능)으로 인한 1984.5.22.자 계약해제와 피고가 잔금기일에 원고의 이행을 제공받고도 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 아니하여 이 사건 소장송달로서 계약해제의 의사표시를 하는 것을 선택적으로 주장하여 위약금과 중도금의 반환을 청구하는 것이라고 주장하였음은 원심의 설시와 같다.

그러나 원·피고는 1, 2심을 통하여 이 사건 매매목적물이 경매로 인하여 제3자에게 소유권이전등기가 되었음을 명백히 하여왔고 원고는 원심에 이르러서는 1987.5.13.자 준비서면에서 제1심판결의 부당성을 지적하면서 원고는 이 사건 매매계약을 성실하게 이행하였으나 피고는 원고를 기망하였고 특약조항을 이행치 않는 등 매매계약을 성실하게 이행하지 않았을 뿐 아니라, 피고의 귀책사유로 인하여 경매가 진행되어 다른 사람에게 소유권이 이전되어 이행불능이 확정되었으므로 어느모로 보든지 피고는 원고청구에 응하여야 할 것이라고 주장하였음이 명백한바 그렇다면 원고의 위와 같은 주장은 이 사건 계약해제의 원인사유의 하나로 이행불능을 추가하는 것으로 볼 수 있고 또 이 사건의 경우에 있어 계약금과 중도금까지 지급한 상태에서 계약이 이행불능의 상태에 있는 것은 객관적 사실이므로 이와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심으로서는 원고의 위와 같은 주장의 취지가 무엇인지 석명하고 정리하여 판단해 주어야 함에도 불구하고 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 심리를 미진하였거나 판단을 유탈한 것이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ안우만 ( 재판장 ) ﾠﾠ김덕주ﾠﾠ배만운ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결 매매계약금등 [공1988.11.15.(836),1407])

☞ 각종 사안에서 묵시적 합의해제로 볼 수 있는가 문제된다. 계약 이행을 장기간 방치하였다는 이유만으로 묵시적 합의해제가 되었다고 볼 수는 없고, 당사자 쌍방의 계약 실현 의사 유무 등 계약 체결 후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다. 판례는 반환하는 합의금을 이의 없이 수령하거나, 공탁한 계약금·중도금을 이의 없이 수령한 경우 또는 이행 제공이나 최고 없이 장기간 방치한 경우(87다카2503: 5년) 등의 사안에서 ‘묵시적 합의해제’를 인정하였다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1987.1.20.ﾠ선고ﾠ85다카2197ﾠ판결ﾠ【소유권확인등】

[집35(1)민,1;공1987.3.15.(796),357]

【판시사항】

가. 쌍무계약에 있어서 채무불이행을 이유로 계약을 해제하기 위한 자기채무의 이행 제공의 정도

나. 계약후 당사자 쌍방이 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 계약을 방치한 경우, 계약의 효력

【판결요지】

가. 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서는 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행 관계에 있는 자기채무의 이행을 제공하여야 하고 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있고 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다.

나. 계약후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.

【참조조문】가. 민법 제460조, 제536조 / 나. 민법 제543조

【참조판례】가. 대법원 1970.4.14 선고 69다1223,1224 판결

【전 문】【원고, 피상고인】ﾠ 정완기

【피고, 상 고 인】ﾠ 정현초 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김상원

【원심판결】ﾠ 서울고등법원 1985.9.27 선고 85나67 판결

【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여,

동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서는 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하여고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기채무의 이행을 제공하여야 하고 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있고 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다함이 당원의 판례(당원 1970.4.14. 선고 69다1223, 1224 판결 참조)임은 소론과 같다.

그러나 계약후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다 할 것이다.

  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고와 소외 나주정씨 문정공파종중(아래에서는 종중이라고 줄임) 사이에 1979.4. 초순경 원고소유의 이 사건 부동산들을 종중이 원고로부터 대금을 금 3,000,000원으로 정하여 매수하되 계약금과 중도금은 정하거나 건넴이 없이 대금전액을 추수후 그해 11.경 소유권이전등기절차이행과 상환으로 지급하기로 하는 내용의 매매의 언약이 되었으나
  그 후 쌍방 계약당사자 모두 이행의 제공이나 그 최고에 이름이 없이 5년 이상의 세월을 망각속에 방치하였던 사실,
  이에 원고는 위 계약이 해제되었음을 전제로 이 사건 부동산들을 각 점유하고 있는 피고들을 상대로 소유권확인 및 인도청구의 이 사건 소를 제기하기에 이르렀고
  피고들측 증인으로 제1심법정에서 증언한 종중대표자인 정인기나 종중원인 정현목, 정택기는 끝내 위 매매계약사실 조차 부인하는 취지의 증언을 하다가 제1심에서 피고들이 패소하자 항소를 제기하고 원심에 이르러서야 비로소 태도를 바꾸어 위 매매계약을 내세워 그 대금을 공탁하고 위 매매계약사실을 주장하기에 이르렀다는 사실을 인정하고 있는바, 
  원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인등의 위법사유가 없다. 나아가 위의 매매가 성립되었던 배경과 매매전후의 경과를 기록에 의하여 좀더 살펴보면 원고는 이 사건 부동산들이 원래 조부인 소외 망 정세빈의 소유이던 것을 그 부인 소외 망 정희봉을 거쳐 상속한 원고의 소유라고 주장하고 있었고 원고도 종원인 위 종중은 이사건 부동산들이 위 망 정세빈에게 명의를 신탁하여 임야사정을 받았던 종중의 소유라고 주장하며 오래전부터 여러사람(현재는 피고들)에게 각 이를 임대하여 개간 경작케 하며 도조까지 받아오고 있는 등 주장이 맞서고 있었는데 마침 생활이 곤궁하던 원고에게 종중이 일단 원고소유로 인정하고 이를 매수의 형식으로 종중앞으로 그 소유권이전등기를 받기로 하겠다는 제의를 하자 원고도 이에 협조하기로 하여 위에서 본 바와 같이 매매계약이 이루어졌으나, 그 후 종중이 대금이행의 제공을 하지 아니함은 물론 계약을 실현할 의사를 가지지 아니한 채 다시 종중소유임을 내세우며 매매성립 자체를 부정하였고 원고도 종중의 제의에 일단 응했으나 그 이행이 장기간 방치되자 토지 가격도 점차 상승하는 터이고 하여 위 매매를 실현할 뜻을 버려 그 매매가 실효된 것으로 보아 점유자인 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였고 그 소송에서 원고가 소유권 주장을 이유있게 하기 위하여 종중이 이 사건 부동산들이 원고의 소유임을 인정하고 매수하기로 하였던 사실까지 있었다고 주장하자 제1심에서 피고들은 물론 종중의 대표자까지 위 매매사실을 인정하지 않는 태도를 취하다(이 소송이 제기된 뒤 소송외에서는 다시 위 매매계약을 되살려 보자는 종중의 제의가 있었으나 원고가 가격이 맞지 않음을 내세워 거절하였음)가 피고들이 패소하자 항소를 제기한 뒤 피고들과 종중이 그 태도를 바꾸고 종중이 1985. 4. 29 그 대금을 공탁하고 원고에게 위 매매의 이행을 구하고 있는 사실을 엿볼 수 있다.

사실관계가 위에 본 바와 같다면 위에 설시한 법리에 비추어 쌍무계약인 위 매매계약은 계약당사자 쌍방이 모두 계약을 실현할 의사없이 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하므로써 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 것이므로 그 이유설시가 다소 미흡하나 같은 취지에서 피고들의 위 매매계약이 묵시적으로 합의 해제되었다고 본다는 전제로 피고들의 위 매매계약이 유효하게 존속한다는 항변을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 보아야겠고 거기에 법리오해, 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 또 위의 매매계약은 당사자 쌍방이 이를 실현할 의사가 없어 무효 또는 실효된 것이라는 원고주장에는 위매매가 묵시적으로 합의해제되었다는 주장이 포함되어 있었다고 못볼바도 아니므로 원심판결에 변론주의에 저촉되는 위법이 있다고도 할 수 없다.

논지는 모두 이와 다른 견해를 가지고 원심판결을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결은 그 이유에서 위 종중이 이 사건 부동산들을 오래전부터 여러사람에게 개간, 점유 경작케하여 현재의 피고들에 이르기까지 점유를 계속하게 하므로서 적어도 1950년 6·25사변이 발생한 후부터 기산하여 20년 이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였으니 종중이 20년간의 취득기간의 경과로이 사건 부동산들을 시효취득하였다고 항변함에 대하여 종중이 20년 이상 이사건 부동산들을 점유하였다는 주장에 부합하는 제1심증인 정택기, 정인기의 증언은 제1심증인 정현성의 증언에 비추어 믿지 아니하고 을 제1호증의 7, 을 제2호증 만으로는 이를 인정하기에 부족하다 하여 이를 배척하고 있는 바, 이와 같은 결론에 도달하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지를 받아들이지 않는다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김형기 ( 재판장 ) ﾠﾠ정기승ﾠﾠ김달식ﾠﾠ박우동ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1987.01.20. 선고 85다카2197 판결 소유권확인등 [집35(1)민,1;공1987.3.15.(796),357])

☞ 2004다22971: “계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 … 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 할 것이다.” 계약서에 ‘토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며’라는 부분이 있음에도 전후 문맥상 모순 없이 합리적으로 해석하여 ‘약정해제권 유보조항’이라고 본 사례.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2006.11.9.ﾠ선고ﾠ2004다22971ﾠ판결ﾠ【주식양도등】

[미간행]

【판시사항】

[1] 계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정의 해석 방법

[2] 주식 등 양도계약서의 ‘미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며, 양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다’라는 조항은 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 후에도 양도인은 그 잔금의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지, 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수는 없다고 한 사례

[3] 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 계약해제의 사유가 되는 묵시적 이행거절의사의 표시 정도

[4] 주식 등의 양수인이 양도계약상 잔금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명하였다고 본 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】[1] 민법 제105조, 제544조 / [2] 민법 제105조, 제543조 제1항, 제544조 / [3] 민법 제544조 / [4] 민법 제544조

【참조판례】[3] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결(공1992, 2872)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 석용진외 2인)

【피고, 상고인】ﾠ 피고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 황대현외 6인)

【원심판결】부산고법 2004. 3. 19. 선고 2002나9240 판결

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조), 계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 비록 손해배상의 청구가 보장된다고 하더라도 그 자체로서 채무불이행을 용인하는 결과가 되므로 계약당사자의 합의에 따라 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 할 것이다.

이러한 법리와 기록에 나타난 사실관계를 종합해보면, 원심 판시 주택건설사업권 및 주식회사 리전건설 주식의 양도계약(이하 ‘양도계약’이라 한다)의 계약서 제5조 제3항의 전단, 즉 ‘미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며’라는 부분은 문언적 의미 그대로 볼 때 일응 일정한 범위의 해제권을 배제하는 것으로 보이나, 한편 연이은 ‘양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다’라는 문언에 의하여 제약을 받게 되므로 전단의 해제권 배제 문언을 후단의 해제권 허용 문언과 전후 문맥상 모순 없이 합리적으로 해석하려면 결국 계약서 제5조 제3항은 ‘토지잔금이 지급된 후에는 통상적인 계약금 배액 상환에 의하여 양도계약을 해제할 수 없고, 양도인이 해제할 경우 토지잔금의 배액을 상환하여야 한다’라는 의미로서 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 이후에도 양도인은 그 금액의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 채무불이행에 의한 계약해제에 있어서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서, 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우, 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 매우 완화되어 있으므로, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 이외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정함에 있어서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되어야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실을 종합하여 피고 1이 양도계약 잔금 지급의무를 이행하지 아니하여 원고 1이 그 이행을 최고하였음에도 판시 계약서 및 1997. 11. 17.자 합의각서에 의한 약정을 위반하여 임원을 마음대로 변경한 것은 피고 1이 그의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명한 것에 해당하므로 원고 1의 이 사건 소장 부본의 송달로써 양도계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 피고 1이 양도계약 잔금을 지급하지 아니하겠다는 명시적인 의사를 표명한 적은 없고, 1997. 12.까지 원고 1에게 1997. 11. 17.자 추가약정에 따라 선지급하기로 한 양도대금 잔금 중 일부인 3,800만 원만을 지급하고 나머지를 지체하기는 하였으나, 그 경위를 보면 원고 1이 이 사건 토지매매대금 등에 대한 지출 증빙자료를 교부하기로 약정하고도 이를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라, 양도대금 산정의 기초가 된 토지대금 지급내역도 일부 허위이기도 하였기 때문에 피고 1로서는 우선 위 지출내역자료의 교부를 요구하면서 선지급하기로 한 잔금 일부를 지급하지 아니한 것이므로 위와 같은 경위에 비추어 위 잔대금 일부의 지급자체를 가지고 나머지 잔대금 전체를 지급하지 아니하겠다는 뜻을 묵시적으로 표시한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 1997. 11. 17.자 추가약정내용에 비추어 보면, 주식이전에 필요한 제반 서류를 교부받은 피고 1이 양도받은 주식을 제3자에게 다시 양도한 것이 위 추가약정에 위반된다고 볼 수 없고, 다만 양도계약 잔금의 지급시까지 대표이사 외의 임원변경 등기를 경료하지 아니하기로 약정하였음에도 원고 1로부터 주식회사 리전건설 대표이사 지위를 이전받아 등기를 마치고, 주식회사 리전건설 주식의 55%를 양도받은 피고 1이 일부 주식을 나머지 피고들에게 양도한 후 주주권을 행사하여 임원을 개임한 것은 위 약정 위반에 해당한다 할 것이나, 잔금지급시까지 임원변경등기를 경료하지 아니하기로 한 약정은 이 사건 양도계약의 전체 내용에 비추어 단지 부수적 채무에 불과하다 할 것이어서 이러한 부수적 채무를 불이행한 사정만으로 피고 1이 주된 채무인 양도대금 잔금의 지급의무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 양도계약의 잔금지급의무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명하였다고 보아 소장부본 송달에 의한 원고 1의 계약해제의사 통지로써 양도계약이 해제되었다고 판단한 데에는 이행거절로 인한 계약해제의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 나머지 상고이유에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ전수안 ( 재판장 ) ﾠﾠ고현철ﾠﾠ양승태 ( 주심 ) ﾠﾠ김지형ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2006.11.09. 선고 2004다22971 판결 주식양도등 [미간행])

☞ 

[판례 전문]

☞ 보증인 보호를 위한 특별법 [시행 2016.2.4.][법률 제13125호, 2015.2.3., 타법개정]

제1조(목적) 이 법은 보증에 관하여「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의(호의)로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2010.5.17., 2011.3.31., 2011.5.19.>

  1. "보증인"이란「민법」제429조제1항에 따른 보증채무(이하 "보증채무"라 한다)를 부담하는 자로서 다음 각 목에서 정하는 경우를 제외한 자를 말한다.

    가.「신용보증기금법」제2조제1호에 따른 기업(이하 "기업"이라 한다)이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우

    나. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원,「국세기본법」제39조제2항에 따른 과점주주(과점주주) 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우

    다. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원,「국세기본법」제39조제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우자, 직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접·간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우

    라. 채무자와 동업 관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무를 부담하는 경우

    마. 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 채무에 대하여 그 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 보증채무를 부담하는 경우

    바. 기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위하여 법률에 따라 설치된 기금 또는 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우

  2. "보증계약"이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다.

  3. "금융기관"이란 다음 각 목에서 정하는 것을 말한다.

    가.「은행법」에 따른 인가를 받아 설립된 은행(같은 법 제59조에 따라 은행으로 보는 자를 포함한다)

    나.「한국산업은행법」에 따라 설립된 한국산업은행

    다.「한국수출입은행법」에 따라 설립된 한국수출입은행

    라.「중소기업은행법」에 따라 설립된 중소기업은행

    마.「종합금융회사에 관한 법률」에 따른 종합금융회사

    바.「상호저축은행법」에 따른 상호저축은행

    사.「농업협동조합법」에 따른 조합과 농협은행

    아.「수산업협동조합법」에 따른 조합과 그 중앙회

    자.「산림조합법」에 따른 조합

    차.「신용협동조합법」에 따른 신용협동조합

    카.「새마을금고법」에 따른 금고 및 그 연합회

    타.「증권거래법」에 따른 증권회사·증권금융회사

    파.「보험업법」에 따른 보험회사

    하.「여신전문금융업법」에 따른 여신전문금융회사(같은 법 제3조제3항제1호에 따라 허가를 받거나 등록을 한 자를 포함한다)

    거.「간접투자자산 운용업법」에 따른 자산운용회사

    너.「중소기업창업 지원법」에 따른 중소기업창업투자회사 및 중소기업창업투자조합

    더.「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서

    러.「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합

  4. "채무관련 신용정보"란 대출정보, 채무보증정보, 연체정보, 대위변제(대위변제)·대지급정보(대지급정보) 및 부도정보(부도정보)를 말한다.

제3조 삭제<2015.2.3.>

제4조(보증채무 최고액의 특정) 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액(최고액)을 서면으로 특정(특정)하여야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.

제5조(채권자의 통지의무 등) ①  채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.

  ② 채권자로서 보증계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 아니하는 경우에는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다.

  ③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.

  ④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다. <신설 2010.3.24.>

제6조(근보증) ①  보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.

  ② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

제7조(보증기간 등) ①  보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.

  ② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다. <개정 2010.3.24.>

  ③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다. <신설 2010.3.24.>

  ④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.

제8조(금융기관 보증계약의 특칙) ①  금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.

  ② 금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.

  ③ 금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.

  ④ 금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다. 이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

제9조 삭제<2009.2.6.>

제10조 삭제<2009.2.6.>

제11조(편면적 강행규정) 이 법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다.

부칙(민법) <제13125호, 2015.2.3>

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조 부터 제4조까지 생략

제5조(다른 법률의 개정) 보증인 보호를 위한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.

  제3조를 삭제한다.

제6조 생략

☞ 

"차명대출" 문제. [97다8403]  http://i.uare.net/269 

☞ 금융기관 감사의 권유로 피고가 제3자에게 피고의 명의로 대출받아 사용해도 좋다는 허락을 한 사례에서 '피고의 의사는 특별한 사정이 없는 한 위 대출에 따른 경제적인 효과는 제3자에게 귀속시킬지라도 그 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 위 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고가 위 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 피고의 진의와는 다르다고 할 수 없고, 그 진의가 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다'고 하였다.

- 결론: '비진의의사표시'이더라도 책임을 져야 한다.

- 금융기관도 알았다면 통정허위표시가 인정될 수도 있다.

차명대출에 대한 보증인의 '주채무자' 또는 '공동보증인'에 대한 구상권 문제는 2002다47631ﾠ판결ﾠ【구상금】.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2002. 12. 10.ﾠ선고ﾠ2002다47631ﾠ판결ﾠ【구상금】

[공2003.2.1.(171),347]

【판시사항】

[1] 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 주채무자 명의를 사용하도록 허락한 제3자가 그 채무에 대한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 구상의무를 부담하기 위한 요건

[2] 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 주채무자 명의를 사용하도록 허락한 제3자가 그 채무에 대한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 공동보증인으로서의 구상의무를 부담하는 경우

【판결요지】

[1] 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다.

[2] 주채무 명의자인 제3자가 실질적 주채무자가 아니라는 사실을 연대보증인이 알고서 보증을 하였거나 보증책임을 이행한 경우라 할지라도, 그 제3자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 제3자는 연대보증인에 대하여 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따른 구상의무는 부담한다 할 것이고, / 제3자가 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 자신을 주채무자로 하도록 승낙한 경우의 제3자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 실질상의 주채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킬 의사로서, 최소한 연대보증의 책임은 지겠다는 의사였다고 보아야 한다.

【참조조문】[1] 민법 제425조 , 제441조 , 제448조 / [2] 민법 제105조 , 제425조 , 제441조 , 제448조 제2항

【참조판례】[1][2] 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결(공1999하, 2408) /[2] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결(공1997하, 2694)

【전 문】

【원고(선정당사자),상고인】ﾠ 변상걸 (소송대리인 변호사 변종춘)

【피고,피상고인】ﾠ 최강자 (소송대리인 변호사 김준환)

【원심판결】 청주지법 2002. 7. 18. 선고 2001나1158 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결의 요지

원심은, 최춘자가 소외 합자회사 진천상창상호신용금고(이하 '소외 금고'라고 한다)로부터 자기의 동생인 피고를 주채무자로 하여 2,500만 원을 대출받은 사실(이하 '이 사건 대출'이라고 한다), 그런데 이 사건 대출원리금 채무에 대하여 최춘자의 부탁으로 변익수, 박숙래, 최영희, 배정호 등 4명이 소외 금고와 연대보증계약을 체결한 사실, 최춘자는 소외 금고의 대출규정상의 동일인에 대한 대출 한도를 회피할 목적으로 종전부터 그 딸인 박순영이나 피고의 명의를 빌려 대출거래를 해 오다가 이 사건 대출을 받은 것이고, 피고는 그 동안 최춘자의 요구에 따라 인감증명을 수 통씩 한꺼번에 교부해주거나 인감도장을 맡겼을 뿐, 실제로 피고가 주채무자로 된 대출과 관련하여 대출금액, 대출기간 등 대출의 구체적인 내용이나 누가 연대보증인인지에 대하여 아무것도 알지 못하였으며, 대출금은 모두 최춘자가 사용한 사실, 소외 금고의 영업상무 등도 최춘자가 실질적 주채무자이면서 피고 및 박순영의 명의를 빌려 대출거래를 하여 왔다는 것을 잘 알고 이 사건 대출 당시에도 사실과 다른 대출관련 서류를 작성하는 데 협조한 사실, 변익수는 최춘자가 대출을 받는 것으로 믿고 보증을 한 것이고, 최춘자가 부도가 난 후에야 이 사건 대출약정상의 주채무자가 최춘자가 아닌 피고로 되어 있음을 알게 되었으며, 변익수와 피고는 이 사건 대출약정 전까지는 서로 알지 못하는 사이였던 사실, 그 후 소외 금고의 신청에 의하여 변익수 소유의 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되자, 변익수는 1990. 8. 21. 소외 금고에 이 사건 대출원리금 합계 25,659,676원을 대위변제한 사실, 한편 소외 금고는 당시 주채무자로 되어 있던 피고에 대하여는 아무런 변제요구, 채권보전조치, 집행절차를 취하려고 하지도 않은 사실, 선정자들 및 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고 한다)는 변익수의 재산상속인들인 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 대출약정상의 주채무자임을 전제로 하여 변익수가 대위변제한 위 대출원리금 상당의 구상금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여 채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니고, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에 그 형식상의 주채무자는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 대출절차상 편의를 위하여 명의를 대여한 것으로 인정되어 주채무자로 볼 수 없는 경우, 그 형식상 주채무자가 실질적인 주채무자를 위하여 보증인이 될 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 형식상의 주채무자에게 실질적 주채무자에 대한 보증의 의사가 있는 것으로 볼 수는 없는데, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 최춘자가 소외 금고 임직원의 양해 아래 피고의 명의만 빌려 이 사건 대출을 받았고, 연대보증인도 최춘자가 선정한 반면, 피고는 이 사건 대출의 구체적인 내용이나 누가 연대보증인인지에 대하여 아무것도 알지 못하였으며, 변익수 역시 최춘자가 주채무자로 대출을 받는 것으로 알고 연대보증을 하였을 뿐, 피고를 알고 있지도 못하였고, 소외 금고도 피고에 대하여 이 사건 대출금 회수를 시도하지 아니하였다면, 피고는 이 사건 대출약정에 있어서 단순히 그 명의만 빌려준 형식상 주채무자에 불과하고, 최춘자를 위하여 보증인이 될 의사가 있었다고 인정되지도 아니하므로, 피고는 그 연대보증인인 변익수가 대위변제한 금원에 대하여 구상의무를 전혀 부담하지 않는다고 판단하여, 원고의 청구를 모두 배척하였다.

2. 대법원의 판단

가. 그러나 원심이 위와 같은 이유를 들어 원고의 청구를 전부 배척한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

나. 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 참조), 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다 할 것이다.

위 법리에 비추어 기록에 비추어 살펴보면, 변익수가 위 연대보증 당시에 최춘자가 채무자인 것으로 알고 보증을 하였다가 최춘자가 부도가 난 이후에야 피고가 주채무자로 되어 있음을 알게 된 사실, 이 사건 대출금은 최춘자가 모두 사용하였고, 피고는 전혀 사용한 적이 없었으며, 이러한 사실을 피고가 변익수에게 이야기한 후에 변익수가 원심 인정과 같이 연대보증 책임을 이행한 사실이 인정되므로, 변익수는 피고가 실질적 주채무자가 아님을 알고서 연대보증 책임을 이행하였다고 보아야 할 것이어서, 피고는 변익수에 대하여 주채무자로서의 전액의 구상의무는 부담하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 주채무자로서 전액의 구상의무를 부담하여야 한다는 취지의 상고이유 부분은 이유 없다.

다. 그러나 주채무 명의자인 제3자가 실질적 주채무자가 아니라는 사실을 연대보증인이 알고서 보증을 하였거나 보증책임을 이행한 경우라 할지라도, 그 제3자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 제3자는 연대보증인에 대하여 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따른 구상의무는 부담한다 할 것이고(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 참조), 제3자가 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 자신을 주채무자로 하도록 승낙한 경우의 제3자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 실질상의 주채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킬 의사로서(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 참조), 최소한 연대보증의 책임은 지겠다는 의사였다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 바와 같이, 최춘자가 소외 금고 임직원의 양해 아래 피고의 명의만 빌려 형식적으로 대출관련 서류를 꾸며 이 사건 대출이 이루어졌다거나, 피고가 이 사건 대출의 구체적인 내용이나 누가 연대보증인인지에 대하여 아무것도 알지 못하였다거나, 이 사건 대출의 주채무자와 연대보증인의 선정은 모두 최춘자에 의하여 이루어졌다거나, 이 사건 대출금 회수절차에 있어서 소외 금고가 피고 재산에 대하여 집행을 하지 아니하였다고 할지라도, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉, 피고는 최춘자의 친동생인 점, 변익수의 고소에 의하여 이루어진 수사과정에서 피고는 "최춘자가 어음할인을 받는 데 보증을 서 달라고 하여 인감도장을 주었다."고 진술한 점, 최춘자 역시 수사기관 및 법정에서 '어음할인을 받는데 보증을 서 달라.'고 피고에게 부탁하였다고 진술 및 증언한 점, 또한 피고는 1988.부터 최춘자가 금고로부터 돈을 대출받는 데 보증을 서거나 주채무자 명의를 대여해 왔을 뿐만 아니라, 이 사건 대출금 역시 피고가 주채무자로 되어 있는 종전의 어음할인대출금 채무를 대환하기 위한 것인 점, 피고가 이 사건 대출의 구체적 내용은 몰랐다고 할지라도, 그 남편인 김수길이 최춘자가 경영하는 제재소에서 일을 하고 있었던 것은 분명한 상황에서 최춘자의 대출 상황 등에 관하여 피고가 전혀 몰랐다고 하기는 어려울 것으로 보이는 점(또, 보증의 의사 여부를 판단하는 데 있어서 구체적인 대출금액과 대출기간을 알아야만 한다고 보기도 어렵다.), 소외 금고는 이 사건 대출 당시 피고에 대하여도 강제집행을 인낙하는 공정증서를 받았는데, 변익수의 재산만으로도 채권보전에 충분한 것으로 판단되어 변익수의 재산에 대하여만 강제집행을 실시하였고, 이에 변익수가 임의변제하는 바람에 피고의 재산에 대하여 강제집행을 할 필요가 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 경험칙상 최춘자의 동생인 피고가 인감도장을 건네줄 때 최춘자가 금융기관으로부터 차용하는 대출금에 대하여 보증할 의사조차 없었다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고는 변익수에 대하여 공동보증인으로서의 구상의무는 부담한다고 보아야 할 것이고, 기록에 의하면, 이 사건 대출금에 대하여 변익수 외에도 3인의 연대보증인이 더 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고의 부담 부분이 얼마인지를 심리·확정하여 그 부담 부분에 관하여는 원고의 이 사건 청구를 인용하였어야 할 것이다.

라. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 이 사건 대출금에 대하여 최춘자를 보증할 의사조차 없었다고 보아 공동보증인 간의 구상의무조차 없다고 보고 원고의 이 사건 청구를 전부 기각한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 형식적 주채무자의 다른 연대보증인에 대한 구상의무의 범위를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ송진훈 ( 재판장 ) ﾠﾠ변재승ﾠﾠ윤재식 ( 주심 ) ﾠﾠ이규홍ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2002.12.10. 선고 2002다47631 판결 구상금 [공2003.2.1.(171),347])

"차명대출" 문제. [97다8403 

☞ 금융기관 감사의 권유로 피고가 제3자에게 피고의 명의로 대출받아 사용해도 좋다는 허락을 한 사례에서 '피고의 의사는 특별한 사정이 없는 한 위 대출에 따른 경제적인 효과는 제3자에게 귀속시킬지라도 그 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 위 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고가 위 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 피고의 진의와는 다르다고 할 수 없고, 그 진의가 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다'고 하였다.

- 결론: '비진의의사표시'이더라도 책임을 져야 한다.
- 금융기관도 알았다면 통정허위표시가 인정될 수도 있다.

차명대출에 대한 보증인의 '주채무자' 또는 '공동보증인'에 대한 구상권 문제는 2002다47631ﾠ판결ﾠ【구상금】.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1997. 7. 25.ﾠ선고ﾠ97다8403ﾠ판결ﾠ【구상금】

[집45(3)민,76;공1997.9.15.(42),2694]

【판시사항】【판결요지】

[1] 대출절차상 편의를 위하여 제3자가 채무자에게 명의를 빌려준 행위가 비진의표시로서 무효인지 여부(소극)

[1] 제3자가 채무자로 하여금 제3자를 대리하여 금융기관으로부터 대출을 받도록 하여 그 대출금을 채무자가 부동산의 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 볼 수 있는 경우, 제3자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 제3자가 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 제3자의 진의와는 다르다고 할 수 없고, / 가사 제3자의 내심의 의사가 대출에 따른 법률상의 효과마저도 채무자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 제3자의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것인데, 채무자의 금융기관에 대한 개인대출한도가 초과되어 채무자 명의로는 대출이 되지 않아 금융기관의 감사의 권유로 제3자의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 제3자가 아니라 채무자가 사용하기로 하였다고 하여도 금융기관이 제3자의 내심의 의사마저 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다.

[2] 저당권설정자의 물상보증인으로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자가 저당권이 실행됨으로써 소유권을 상실한 경우, 채무자에 대한 구상권의 성부(적극)

[2] 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제107조 / [2] 민법 제341조 , 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다639 판결(공1980, 13000), 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584), 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847), 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결(공1996하, 3000), 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다21492 판결(공1996하, 3181)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 박찬길 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 문정두)

【피고,상고인】ﾠ 오성진 (소송대리인 변호사 임상순 외 1인)

【원심판결】 대전고법 1997. 1. 16. 선고 95나6814 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 제1점 및 제3점의 일부에 대하여

원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 김인환은 1990. 5.경 피고와 함께 매매대금을 반씩 부담하여 소외 이정숙, 권상문, 권상호로부터 동인들 소유의 원심판결 첨부 별지목록 1, 2기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다) 및 같은 목록 3, 4기재 토지(이하 나머지 토지라 한다)를 금 365,000,000원에 매수하되 계약금 38,000,000원, 중도금 150,000,000원, 잔금 177,000,000원으로 정하고 계약금과 중도금은 피고가, 잔금은 김인환이 지급하기로 하고, 매매대금이 완납되면 이 사건 토지는 김인환의 명의로, 나머지 토지는 피고 명의로 각 소유권이전등기를 하기로 한 사실, 김인환은 위 매수자금이 없어 소외 주식회사 충일상호신용금고(이하 소외 회사라 한다)로부터 대출을 받고자 소외 회사의 감사로 있던 소외 박원종을 통하여 소외 회사에 대출을 부탁하였는데, 동인으로부터 김인환의 개인대출한도가 초과되어 김인환 명의로는 더 이상의 대출을 해줄 수 없지만 다른 사람 명의로 대출신청을 하면 대출이 가능하다는 말을 듣고, 피고에게 위와 같은 사정을 설명하여 피고의 명의로 대출받아 위 매수자금으로 사용하여도 좋다는 허락을 받은 사실, 김인환은 1990. 5. 21.경 피고의 명의로 작성된 대출관계서류를 박원종을 통하여 소외 회사에 제출하고 이 사건 토지 및 나머지 토지에 관하여 근저당권자 소외 회사, 채권최고액 금 375,000,000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 후 소외 회사로부터 금 200,000,000원을 대출받은 사실, 피고와 김인환이 위 대출금 등으로 위 매매대금을 모두 지급한 후 이 사건 토지에 관하여 김인환 명의로, 나머지 토지에 관하여는 피고 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다.

원래 진의아닌 의사표시라 함은 표시행위의 의미가 표의자의 진의와는 다르다는 것, 즉 의사와 표시의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말하는 것으로, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 의사표시는 무효로 되는 것이다(민법 제107조 제1항).

그런데 위에서 본 이 사건 사실관계에 의하면, 피고는 김인환으로 하여금 피고를 대리하여 소외 회사로부터 위 대출을 받도록 한 것이고 다만 그 대출금을 김인환이 위 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 봄이 합리적이라 할 것이고, 이와 같은 경우 피고의 의사는 특별한 사정이 없는 한 위 대출에 따른 경제적인 효과는 김인환에게 귀속시킬지라도 그 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 위 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고가 위 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 피고의 진의와는 다르다고 할 수 없다.

그리고 설사 피고의 내심의 의사가 위 대출에 따른 법률상의 효과마저도 김인환에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 소외 회사가 피고의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것인데, 김인환의 소외 회사에 대한 개인대출한도가 초과되어 김인환 명의로는 대출이 되지 않아 소외 회사의 감사 박원종의 권유로 피고의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 피고가 아니라 김인환이 사용하기로 하였다고 하여도 소외 회사가 피고의 위와 같은 내심의 의사마저 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다고 하겠다.

원심이, 피고를 위 대출금채무의 주채무자로 판단하고, 피고와 소외 회사 사이의 위 대출금약정이 진의아닌 의사표시로서 무효라는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 채증법칙 위배나 진의아닌 의사표시에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점, 제3점의 일부 및 제5점에 대하여

타인의 채무를 담보하기 위한 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 그 소유권을 양수한 제3자(이하 제3취득자라 한다)는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다 고 봄이 상당하다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같은 경위로 피고가 소외 회사로부터 대출받은 금 200,000,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 김인환 소유의 이 사건 토지에 근저당권자 소외 회사, 채권최고액 금 375,000,000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 그 후 김인환이 이 사건 토지를 원고들에게 매도하여 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 매도 당시 이 사건 토지의 매매대금은 원고들이 김인환의 소외 남한제지 주식회사, 동대문세무서, 양승복에 대한 채무를 인수하고 나머지는 원고 박찬길 등에 대한 채무의 변제에 충당함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였는데, 위 근저당권의 피담보채무는 원고들이 인수하기로 한 김인환의 채무에 포함되지 않은 사실, 위 피담보채무의 주채무자인 피고와 물상보증인인 김인환 등이 위 대출금채무를 변제하지 않자 소외 회사는 1993. 1. 9. 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 하였고 이에 대하여 대전지방법원 93타경364로 경매절차가 진행되어 소외 임현순, 박환금, 김태영이 같은 해 7. 23. 금 260,000,000원에 경락받아 그 무렵 대금을 납부한 후 같은 해 9. 24. 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 경락대금 중 금 5,825,690원은 집행비용으로 충당되고 나머지 금 254,174,310원 전액이 피고에 대한 위 대출금채권자인 소외 회사에게 배당되어 위 대출금채무의 변제에 충당된 사실이 인정되는바, 근저당권이 설정된 이 사건 토지의 소유자(물상보증인)인 김인환으로부터 그 소유권을 양수한 원고들로서는 소외 회사의 근저당권 실행으로 인하여 이 사건 토지의 소유권을 상실한 이상 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하였다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면 소외 회사의 근저당권 실행에 관하여 원고들에게 별다른 과실이 있다고 볼 수는 없으므로, 위와 같이 근저당권의 실행으로 인한 경락을 통하여 피고의 채무를 면책시킨 원고들로서는 채무자인 피고에 대하여 적어도 그가 소외 회사에 부담하고 있는 채무면책을 위하여 출연한 금액인 금 254,174,310원과 위 출연액에 대한 면책된 날 이후의 법정이자 및 집행비용 금 5,825,690원 등의 비용에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

원심이 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 위 경락대금 260,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 원고들의 이 사건 토지가 경락됨으로써 그 경락대금 전액이 소외 회사에 대한 채무면책과 집행비용으로 충당되었음을 전제로 판단한 취지로 볼 수 있어 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 이유불비, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 없으며, 그 판단의 기초가 되는 사실관계를 인정함에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 제4점에 대하여

소외 회사에 대한 이 사건 대출금채무의 주채무자가 피고라고 인정되는 이상, 원고들이 김인환의 소외 회사에 대한 개인대출한도가 초과되어 김인환 명의로는 대출이 되지 않아 피고의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 피고가 아니라 김인환이 사용하기로 한 사정을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 하여, 저당부동산의 제3취득자인 원고들이 소외 회사의 근저당권 실행으로 인하여 이 사건 토지의 소유권을 상실하였음을 이유로 채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박준서 ( 재판장 ) ﾠﾠ김형선ﾠﾠ이용훈 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1997.07.25. 선고 97다8403 판결 구상금 [집45(3)민,76;공1997.9.15.(42),2694])

☞ 

[판례 전문]

☞ 신원보증법 [시행 2009.1.30.][법률 제9363호, 2009.1.30., 일부개정]

제1조(목적) 이 법은 신원보증 관계를 적절히 규율함을 목적으로 한다.  [전문개정 2009.1.30.]

제2조(정의) 이 법에서 "신원보증계약"이란 피용자(피용자)가 업무를 수행하는 과정에서 그에게 책임 있는 사유로 사용자(사용자)에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말한다. [전문개정 2009.1.30.]

제3조(신원보증계약의 존속기간 등) ①  기간을 정하지 아니한 신원보증계약은 그 성립일부터 2년간 효력을 가진다.  ② 신원보증계약의 기간은 2년을 초과하지 못한다. 이보다 장기간으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 단축한다.  ③ 신원보증계약은 갱신할 수 있다. 다만, 그 기간은 갱신한 날부터 2년을 초과하지 못한다. [전문개정 2009.1.30.]

제4조(사용자의 통지의무) ①  사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 신원보증인에게 통지하여야 한다. 

• 1. 피용자가 업무상 부적격자이거나 불성실한 행적이 있어 이로 인하여 신원보증인의 책임을 야기할 우려가 있음을 안 경우, 

• 2. 피용자의 업무 또는 업무수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임이 가중되거나 업무 감독이 곤란하게 될 경우  

② 사용자가 고의 또는 중과실로 제1항의 통지의무를 게을리하여 신원보증인이 제5조에 따른 해지권을 행사하지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다. [전문개정 2009.1.30.]

제5조(신원보증인의 계약해지권) 신원보증인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 계약을 해지할 수 있다.

•   1. 사용자로부터 제4조제1항의 통지를 받거나 신원보증인이 스스로 제4조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있음을 안 경우

•   2. 피용자의 고의 또는 과실로 인한 행위로 발생한 손해를 신원보증인이 배상한 경우

•   3. 그 밖에 계약의 기초가 되는 사정에 중대한 변경이 있는 경우   [전문개정 2009.1.30.]

제6조(신원보증인의 책임) ①  신원보증인은 피용자의 고의 또는 중과실로 인한 행위로 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 
  ② 신원보증인이 2명 이상인 경우에는 특별한 의사표시가 없으면 각 신원보증인은 같은 비율로 의무를 부담한다.
  ③ 법원은 신원보증인의 손해배상액을 산정하는 경우 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실 유무, 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 할 때 주의를 한 정도, 피용자의 업무 또는 신원의 변화, 그 밖의 사정을 고려하여야 한다.
  [전문개정 2009.1.30.]

제7조(신원보증계약의 종료) 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 종료된다.   [전문개정 2009.1.30.]

제8조(불이익금지) 이 법의 규정에 반하는 특약으로서 어떠한 명칭이나 내용으로든지 신원보증인에게 불리한 것은 효력이 없다.  [전문개정 2009.1.30.]

부칙 <제9363호, 2009.1.30>

 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2002. 6. 11.ﾠ선고ﾠ2001다25504ﾠ판결ﾠ【파산채권확정】

[공2002.8.1.(159),1615]

【판시사항】【판결요지】

[1] 수탁보증인이 장래에 발생할 이자채권에 대한 구상금채권을 파산채권으로 신고할 수 있는지 여부(적극)

[1] 수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 사전청구권으로 파산채권신고를 하는 경우 그 사전구상권의 범위에는 채무의 원본과 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 이에 포함될 뿐, 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자는 사전구상권의 범위에 포함될 수 없다고 할 것이나, 이 또한 파산법 제21조 제1항에 의한 장래의 구상권으로서 파산채권신고의 대상이 될 수 있다.

[2] 수탁보증인이 사전구상권 또는 장래의 구상권으로 채권신고한 파산선고 후의 이자채권에 대한 구상금채권이 후순위파산채권인지 여부(적극)

[2] 채권자와 수탁보증인 중 누가 채권신고를 하는가에 따라 파산채권의 인정 여부 및 그 파산채권의 종류가 달라진다면 이는 다른 파산채권자의 이익을 해하고 그들의 지위를 불안정하게 만들 우려가 있어 불합리하다고 할 것이므로, 수탁보증인의 구상금채권은 채권자가 채권신고를 하여 파산절차에서 인정받을 수 있는 파산채권의 범위를 초과하여 인정받을 수는 없다고 함이 상당하고, 그 결과 수탁보증인이 파산선고 후의 이자채권에 대한 구상금채권을 사전구상권(이미 이행기가 도래한 것) 또는 장래의 구상권(앞으로 이행기가 도래할 것)으로 채권신고를 한 경우에도 그 이자채권은 파산채권이기는 하나 파산법 제37조 제1호에서 정하는 후순위 파산채권에 해당한다.

【참조조문】 [1] 민법 제442조, 파산법 제21조 / [2] 파산법 제21조, 제37조 제1호

【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결(공1989, 1572)

【전 문】

【원고,상고인】ﾠ 현대증권 주식회사 (소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 윤상일 외 2인)

【피고,피상고인】ﾠ 파산자 국민렌탈 주식회사의 파산관재인 김숙 (소송대리인 변호사 장준철)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2001. 3. 23. 선고 2000나43132 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 사전청구권으로 파산채권신고를 하는 경우 그 사전구상권의 범위에는 채무의 원본과 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 이에 포함될 뿐(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결 참조), 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자는 사전구상권의 범위에 포함될 수 없다고 할 것이나, 이 또한 파산법 제21조 제1항에 의한 장래의 구상권으로서 파산채권신고의 대상이 될 수 있다.

그런데 파산법 제21조 제1항 단서에서 채권자가 그 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사한 때에는 장래의 구상권을 가진 자는 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 없도록 이중행사를 금지하고, 같은 조 제2항에서 채권자가 그 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사하고, 장래의 구상권을 가진 자가 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득하도록 하고, 같은 법 제37조 제1호에서 파산선고 후의 이자를 후순위 파산채권으로 규정한 취지와 파산자의 모든 재산을 신속히 환가하여 그 환가대금으로 파산채권에 대하여 배당을 함으로써 채권자의 공평하고 평등한 만족을 도모하는 파산절차의 특성에 비추어 보아, 채권자와 수탁보증인 중 누가 채권신고를 하는가에 따라 파산채권의 인정 여부 및 그 파산채권의 종류가 달라진다면 이는 다른 파산채권자의 이익을 해하고 그들의 지위를 불안정하게 만들 우려가 있어 불합리하다고 할 것이므로, 수탁보증인의 구상금채권은 채권자가 채권신고를 하여 파산절차에서 인정받을 수 있는 파산채권의 범위를 초과하여 인정받을 수는 없다고 함이 상당하고, 그 결과 수탁보증인이 파산선고 후의 이자채권에 대한 구상금채권을 사전구상권(이미 이행기가 도래한 것) 또는 장래의 구상권(앞으로 이행기가 도래할 것)으로 채권신고를 한 경우에도 그 이자채권은 파산채권이기는 하나 파산법 제37조 제1호에서 정하는 후순위 파산채권에 해당한다 고 할 것이다.

2. 원심이 위와 같은 취지에서 수탁보증인인 원고가 사전구상권 또는 장래의 구상권으로 채권신고한, 파산선고 후의 이 사건 회사채 이자채권에 대한 구상금채권을 후순위 파산채권이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 파산법 제21조에 대한 법리오해나 변론주의위반, 석명의무위반, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ서성 ( 재판장 ) ﾠﾠ이용우ﾠﾠ배기원 ( 주심 ) ﾠﾠ박재윤ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2002.06.11. 선고 2001다25504 판결 파산채권확정 [공2002.8.1.(159),1615])

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2005.11.25.ﾠ선고ﾠ2004다66834,66841ﾠ판결ﾠ【보증채무금·보관금반환등】

[공2006.1.1.(241),25]

【판시사항】【판결요지】

[1] 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, / 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다.
참고: 수탁보증인의 구상권의 인정범위는 연대채무자의 구상권의 그것과 같다. 제441조 제2항이 제425조 제2항을 준용. 수탁보증인의 사전구상권(제442조)의 인정범위가 문제되는데, 이에 대한 판시임.

[2] 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책원금외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다.

[3] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, / 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다.

【참조조문】[1] 민법 제442조 / [2] 민법 제442조 / [3] 민법 제485조, 제750조

【참조판례】[1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다25504 판결(공2002하, 1615), 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결(공2004하, 1325) / [3] 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결(공2002상, 344)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】ﾠ농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 윤배경외 2인)

【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】ﾠ권회문외 3인 (법무법인 바른법률 담당변호사 박인호외 5인)

【피고, 피상고인】ﾠ권회구외 1인

【원심판결】ﾠ 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2002나57982, 57999 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 대한 판단

가. 기록에 비추어 살펴보면, 피고(반소원고 포함, 이하 ‘피고’라고만 한다) 권회구, 권성률이 근저당권자인 원고의 동의 아래 그 소유의 부동산을 매각하여 원고에게 교부한 1,226,000,000원의 매각대금이 원고의 경기화학공업 주식회사(이하 ‘경기화학’이라고 한다)에 대한 구상금채권의 변제에 충당되었다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다25504 판결 참조).

따라서 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책원금외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다고 할 것이다.

같은 취지에서 원고가 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고의 보증한도액인 40억 원이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사전구상권의 행사범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 주식회사 롬버스 등과의 조정 과정에서 면제받은 금액에 관해서는 원고가 확정적으로 보증채무를 면하게 되었다고 봄이 상당한바, 같은 취지에서 위 면제 부분에 관해서는 원고가 사전구상권을 행사할 수 없다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 탓하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고들(이하 ‘반소원고들’이라고 한다)의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 경기화학이 발행한 제37회 회사채와 관련한 구상금채무가 포함되고, 원고가 사전구상권에 기하여 이 사건 근저당권을 실행한 행위가 반소원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 경기화학의 제주도 부동산에 대한 근저당권을 제대로 행사하지 아니하여 그 담보를 상실시켰으므로, 원고는 반소원고들에게 위 부동산의 가액 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 책임이 있다는 반소원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 반소원고들은 원고가 정당한 구상권의 범위를 넘어 초과지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지의 주장을 반소에 대한 청구원인으로 내세운 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위 초과지급금의 반환을 명하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 이를 탓하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

라. 상고이유 제3점 및 제5점에 대하여

이 부분 상고이유는 반소원고들이 전부 승소한 본소청구에 대한 판결이유를 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결 참조), 경기화학의 거래정지 및 회사정리절차 개시에 따라 원고가 사전구상권을 취득하였다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 이 부분에 대한 상고논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김용담 ( 재판장 ) ﾠﾠ배기원ﾠﾠ이강국 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2005.11.25. 선고 2004다66834,66841 판결 보증채무금·보관금반환등 [공2006.1.1.(241),25])

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2002. 11. 26.ﾠ선고ﾠ2001다833ﾠ판결ﾠ【보증채무금】

[공2003.1.15.(170),175]

【판시사항】

[1] 사전구상권을 행사하여 구상금을 수령한 수탁보증인의 의무

[2] 선이행의무자가 선이행을 거절할 수 있는 민법 제536조 제2항 소정의 '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때'의 의미

[3] 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우, 구상금채무의 보증인은 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상에 대한 보증채무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)

[4] 수동채권의 조건이 파산선고 후 성취된 경우, 파산채권자는 이에 대해 상계를 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것이어서 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다.

[2] 민법 제536조 제2항은 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 규정하고 있는바, 그러한 경우란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다.

[3] 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는, 구상금채무의 보증인이 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로, 파산절차에도 불구하고 구상금이 전액 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 구상금채무의 보증인은 신의칙과 공평의 원칙에 터잡아 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상에 대한 보증채무의 이행을 거절할 수 있다.

[4] 파산법 제95조 제1호는 '파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때'를 상계제한사유의 하나로 규정하고 있으나, 파산법 제90조에서는 파산채권자는 조건부 채권을 수동채권으로 하여서도 상계할 수 있다고 규정하고 있으므로 이에 해당되는 경우 그 조건이 파산선고 후에 성취되었다고 하더라도 그 상계는 적법한 것으로 볼 것이다.

【참조조문】

[1] 민법 제442조 / [2] 민법 제536조 제2항 / [3] 민법 제2조 , 제442조 , 제536조 제2항 / [4] 파산법 제90조 , 제95조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77도1307 판결, 대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결(공1989, 1572) /[2] 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결(공1991, 175), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결(공2002하, 2312)

【전 문】

【원고,상고인】ﾠ 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 강정완 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 6인)

【피고,피상고인】ﾠ 농업협동조합중앙회

【원심판결】

ﾠ 서울고법 2000. 12. 5. 선고 2000나23121 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 여신거래의 한 형태로서의 지급보증은 금융기관이 거래처의 위탁에 따라 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하여 주는 것으로서, 금융기관과 거래처 사이에 체결된 보증위탁계약에 터잡아 금융기관이 채권자와의 사이에 보증계약을 체결함으로써 성립하고 그로 인하여 지급보증을 한 금융기관은 거래처가 주채무를 이행하지 못할 경우에 그 보증채무를 이행할 의무를 지게 되는 것으로 통상의 보증이라 할 것인바, 그것이 독립된 보증이 되기 위하여는 보증계약서상에 보증채무의 이행이 무조건적이고 보증인이 주장할 수 있는 면책사유로 대항하지 않겠다는 취지의 약정이 있어야 할 것인바, 이 사건 지급보증서(갑 제3호증)의 기재 내용만으로는 그와 같은 약정이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이 사건 지급보증은 통상의 보증이고, 이른바 독립적보증에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고 원심판결에 독립보증에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하고 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여

수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것이어서 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다( 대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결 참조).

한편, 민법 제536조 제2항은 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 규정하고 있는바, 그러한 경우란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다 ( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조).

구상권자가 구상금채무의 보증인으로부터 사전구상을 받은 경우 채권자에게 이를 지급하여 주채무자를 면책시킬 의무는 실질적으로 구상금채무 보증인의 보증채무금 지급과 견련관계에 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서와 같이 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는, 구상금채무의 보증인이 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로, 파산절차에도 불구하고 구상금이 전액 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 구상금채무의 보증인은 신의칙과 공평의 원칙에 터잡아 민법 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상에 대한 보증채무의 이행을 거절할 수 있다 할 것이다.

그리고 피고의 이와 같은 이행거절권은 민법 제443조 소정의 면책청구권의 보유를 전제로 하는 것이 아니므로 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 원심판결에 사전구상에 있어서의 면책청구에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나아가 원고는 사전구상금을 지급받을 경우 파산절차상 전액은 아니라 하더라도 어느 정도는 채권자들에게 배당할 가능성이 있으므로, 원심판결은 이 점을 심리하여 그 비율에 해당되는 원고의 청구를 인용하였어야 했다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 새로이 내세우는 주장일 뿐만 아니라 원심판결이 이 사건 소제기 후 원고가 채권자에게 채권의 일부를 실제로 배당해준 사실을 인정한 다음, 그 범위 내에서의 원고의 구상권을 인정하였으므로, 결과적으로 원심판결에 위와 같은 점을 심리하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결은, 이 사건 소제기 후 원고가 채권자들에게 배당해준 금액만큼의 구상금채권을 인정한 다음, 피고가 파산 전의 동서증권 주식회사에 대해 가지고 있던 어음금채권을 자동채권으로 하여 위 실제 변제된 금액만큼의 구상금채권을 수동채권으로 한 피고의 상계주장을 받아들였다.

파산법 제95조 제1호는 '파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때'를 상계제한사유의 하나로 규정하고 있으나, 파산법 제90조에서는 파산채권자는 조건부 채권을 수동채권으로 하여서도 상계할 수 있다고 규정하고 있으므로 이에 해당되는 경우 그 조건이 파산선고 후에 성취되었다고 하더라도 그 상계는 적법한 것으로 볼 것인바 , 이 사건에서의 구상권에 대한 보증은 장래의 채무에 대한 보증으로 일종의 조건부 채무로 보아야 할 것이므로, 결국 피고의 상계는 적법하고, 이와 결론을 같이 한 원심판결에 파산법상 상계의 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ이규홍 ( 재판장 ) ﾠﾠ송진훈ﾠﾠ변재승 ( 주심 ) ﾠﾠ윤재식ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2002.11.26. 선고 2001다833 판결 보증채무금 [공2003.1.15.(170),175])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1989.9.29.ﾠ선고ﾠ88다카10524ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[집37(3)민,143;공1989.11.15.(860),1572]

【판시사항】【판결요지】

가. 사전구상권을 행사하여 구상금을 수령한 수탁보증인의 의무

가. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 비록 그 사전구상의 사유가 구상금채무의 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 발생한 것이더라도 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이므로 주채무자로부터 구상금을 사전 상환받은 것과 다름없고, 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다.

나. 신용보증기금이 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하여야 할 시기

나. 신용보증기금법 제29조 제1항, 동법시행령 제21조 제1호의 규정은 주채무자인 기업이 채권자인 금융기관에 대하여 주채무의 이행을 지체하는 경우 그 금융기관이 신용보증기금에 대하여 보증채무의 이행을 청구할 수 있는 시기를 일정한 기간이 경과한 후로 제한한 것에 지나지 않으므로 신용보증기금이 수령한 사전구상금을 위 법령 소정의 사유가 발생한 후에만 보증채무의 이행 기타 주채무자의 면책을 위하여 사용할 수 있는 것은 아니며 수령 즉시 주채무자의 면책을 위하여 사용하여야 한다.

【참조조문】가.나. 민법 제442조 / 나. 신용보증기금법 제29조 제1항, 동법시행령 제21조 제1호

【참조판례】가. 대법원 1977.7.26. 선고 77도1307 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 골드모어 오이엠 주식회사

【피고, 상고인】ﾠ 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호

【원심판결】

ﾠ 서울민사지방법원 1988.3.2. 선고 87나2249 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로서 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고가 1981.6.5. 중소기업은행으로부터 금 3천만원을, 이자 연 1할, 연체이자는 연 1할 8푼으로 정하여 대출받음에 있어서 피고가 1981.6.3. 보증기한을 1983.6.2.까지, 보증한도액을 금 2천 5백만원으로 한 신용보증서를 발급하여 원고의 대출금채무를 보증한 사실, 위 신용보증서를 발급함에 있어 구상금채무의 보증을 위하여 소외 이 성군 소유의 부동산을 담보로 제공하고 채권최고액을 금 3천만원, 채무자를 원고, 근저당권자를 피고로 한 근저당권설정등기를 경료하면서 만일 선순위 근저당권자 등으로부터 경매신청이 있게 되면 피고의 사전구상에 응하기로 약정한 사실, 1982.3. 위 부동산에 대하여 선순위 저당권자인 주식회사 서울신탁은행의 경매신청으로 말미암아 위 부동산이 경매되고 1982.10.22. 후순위 근저당권자인 피고에게 금 11,270,284원이 배당 교부된 사실, 피고는 위 금원을 주채권자인 중소기업은행에 즉시 변제하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 가지고 있다가 원고가 중소기업은행에 대한 대출금채무의 일부를 갚지 아니함으로써 피고는 1983.11.21. 위 은행에게 금 22,699,983원을 대위변제한 후 원고에게 위 대위변제금을 구상하면서 그 구상금채권과 이성군 소유의 부동산경매대금에서 배당받은 위 금원을 상계처리한다고 통지한 사실등이다.

원심이 인정한 바와 같이 구상채권자인 피고가 구상채무의 연대보증인 겸 물상보증인인 이성군 소유의 부동산에 관한 경락대금 중 금 11,270,284원을 배당받음으로써 이금원이 피고의 사전 구상권행사에 의하여 교부된 것이라면 비록 그 사전구상의 사유가 주채무자인 원고에 대하여 발생한 것이 아니라 구상금채무의 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 발생한 것이라 하더라도 이는 결국 사전구상 당시 주채무자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이므로 주채무자인 원고로부터 구상금을 사전상환 받은 것과 다름없는 것이다. / 그리하여 피고가 사전구상금을 수령한 이상, 이금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인인 피고가 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이라 하겠고 피고는 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다고 할 것이다(당원 1977.7.26. 선고 77도1307 판결 참조).

그럼에도 불구하고 피고가 위와 같은 의무를 이행하지 아니함으로써 위임인의 지위에 있는 원고로 하여금 손해를 입게 하였다면, 피고는 그 의무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 면치 못할 것이다.

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고의 중소기업은행에 대한 주채무는 변제기를 1개월 미만의 단기간으로 정하여 변제기에 이르러서는 다시 같은 금액의 새로운 대출을 받아 기존채무를 상계하는 이른바 신규대출형식에 의한 대환처리방식으로 그 변제기가 연장되어 왔으며, 원고는 위 은행이 위와 같이 대환처리를 할 때마다 연 1할의 비율에 의한 선이자를 지급하고, 대환처리가 일시 지연되는 경우에는 그 지연된 기간에 대하여 연 1할 8푼의 비율에 의한 연체이자를 지급하였는데, 피고가 이 사건 사전구상금을 수령한 1982.10.22. 이후에도 1983.10.13.까지 사이에 무려 10회에 걸쳐 연체이자를 지급하였고, 또 1983.9.1. 이후에는 원금까지도 일부씩 변제하여 왔다는 것이므로 이러한 사실관계에 비추어 피고는 이 사건 사전구상금을 수령한 다음 이를 지체없이 주채무자의 일부면책에 사용할 수 있었다고 보아야 할 것이다. 원심의 이 점에 관한 판시는 다소 미흡하지만 위와 같은 취지가 포함되어 있다고 보여지므로 원심판단은 결국 정당하다고 하겠고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 신용보증기금법 제29조 제1항, 동 시행령 제21조 제1호의 규정을 보면 기업이 금융기관으로부터 자금의 대출급부 등을 받음으로써 금융기관에 대하여 부담하는 금전채무에 대한 신용보증에 있어서는 보증받은 기업이 금융기관에대하여 기한내에 채무를 이행하지 아니하고(기한의 이익을 상실한 경우를 포함한다) 3월이 경과한 때에는 채권자는 기금에 대하여 그 보증채무의 이행을 청구할 수 있다고 하고 있는 바, 이는 주채무자인 기업이 채권자인 금융기관에 대하여 주채무의 이행을 지체하는 경우에 채권자인 금융기관이 신용보증기금에 대하여 보증채무의 이행을 청구할 수 있는 시기를 일정한 기간이 경과한 후로 제한한 것에 지나지 아니하며, 그 기간이 경과되기 전에는 보증채무자인 신용보증기금이 보증채무의 이행 기타 주채무자를 면책하게 하는 행위를 할 수 없다는 취지로 해석할 수 없다. 따라서 이 사건에 있어서 피고는 이성군으로부터 수령한 사전구상금을 위 법령소정의 사유가 발생한 이후에만 주채무자의 면책을 위하여 사용할 수 있는 것이 아니며 오히려 위에서 본 바와 같이 그 수령즉시 수임인의 지위에서 위탁사무인 주채무자의 면책을 위하여 사용하여야 할 것 이니 이와 반대의 견해에 서서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤영철 ( 재판장 ) ﾠﾠ박우동ﾠﾠ이재성ﾠﾠ김용준ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1989.09.29. 선고 88다카10524 판결 손해배상(기) [집37(3)민,143;공1989.11.15.(860),1572])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1987.5.12.ﾠ선고ﾠ86다카1340ﾠ판결ﾠ【보증채무금】

[공1987.7.1.(803),960]

【판시사항】【판결요지】

가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 원심판결에서 당사자가 청구하지 아니한 부분에 대하여 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 당사자로서는 그 변경을 구할 수 없다. [굴비: 이익이 되는 당사자는 왜 이런 주장을 했을까? 당황.]

나. 상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.  [굴비: 대리인이 무슨 논리로 이런 주장을 했을까? 당황.]

【참조조문】

가. 민사소송법 제393조 / 나. 민법 제434조 , 제493조

【참조판례】

가. 대법원 1983.6.28 선고 82다카1767 판결

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】ﾠ 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형

【피고, 피상고인 겸 상고인】ﾠ 신용보증기금 소송대리인 변호사 전정구

【원심판결】 서울고등법원 1986.4.16 선고 85나2918 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원심이 거시증거에 의하여 원고와 소외 화동물산주식회사 간에 외국앞 화환어음의 매매약정을 하면서 원고가 매수한 외국앞 화환어음이 만기일후 2개월까지 입금되지 아니하거나 인수통지가 없는 때에는 그 익일에 그 환어음을 부도처리하고 매입의뢰인은 부도당시의 대고객 전신환매도율에 의하여 환산한 금원을 원금으로 하고 이에 대한 어음만기일 다음날부터 변제일까지 위 환어음매입 당시의 원화연체율에 의한 이자를 지급하기로 외국환 업무취급에 관한 내규를 규정하고 있는 사실을 인정하고 이 사실에 터잡아 피고가 지급할 채무액을 각 부도된 외국환표시 환어음의 만기일로부터 2개월이 경과된 다음날의 미화에 대한 대고객전신환 매도율에 따라 산출하였음은 정당하고, 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

다음 상고이유 제2점을 판단한다.

상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로, 원심판결중 잔존이자에 대한 지연이자의 지급을 명한 부분은 원고에게 유리한 것이므로 원고가 이를 구하지 아니하였는데 법원이 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 원고로서는 그 변경을 구할 수 없으므로 그 잘못을 탓하는 상고논지는 허용될 수 없다, 논지 역시 이유없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다하여 반드시 상계을 하여야 할 것은 아니므로 원고가 주채무자에 대하여 부도어음 대금을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자인 피고가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 피고의 책임이 면책되는 것이 아니라고 판단한 원심조치에 무슨 잘못이 없다. 논지 이유없다. [굴비: 보증인인 피고가 주채무자와의 관계에서 상계적상의 채권을 가진 원고가 상계를 하든 말든 무슨 상관이냐고? 다만, 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수는 있지(434조).]

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김달식 ( 재판장 ) ﾠﾠ이병후ﾠﾠ황선당ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1987.05.12. 선고 86다카1340 판결 보증채무금 [공1987.7.1.(803),960])

김준호 1389.

☞ 본건 보험금 지급이 지연되므로써 잔존 또는 증가된 것으로 처리된 금원은 원고가 고의적으로 자초한 금액이라고 할 것이니 피고(연대보증인)는 그에 대하여 면책되는 것으로 봄이 상당하다.

[판례 전문]

☞ 대법원 1980. 3. 11. 선고 77다796 판결【대여금】

재판경과: 서울고등법원 1977. 4. 26. 선고 76나1918 판결

따름판례: 대법원 1984. 6. 26. 선고 82다628 판결

전 문

【원고, 피상고인】 주식회사 서▣▲△은행 

대표자 대표이사 홍×섭  지배인 강호경 

소송대리인 변호사 한▼ 

【피고, 상고인】 연♤성   소송대리인 변호사 김×훈 

【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.26. 선고 76나1918 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 

{원고: 채권자, 주채무자: 소외 대▽회사, 피고: 연대보증인, 다른 연대보증인: 대한보증보험(주)}

원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 1969.11.29. 소외 대▽ 주식회사(아래서는 「대▽회사」라고만 한다)에게 금 2,900만원을 변제기 1970.2.28. 이자율 연2할9푼5리, 지연이자율 연3할6푼5리의 약정으로 대여함에 있어 피고가 「대▽회사」의 연대보증인이 되었고, 원고는 소외 대한보증보험주식회사(「보험회사」라고만 한다)가 발행한 대출보증보험증권 즉 보험계약자「대▽회사」피보험자 원고은행, 보험료 1,476,000원, 보험기간 1969.11.28.부터 1971.5.28.까지, 보험금 3,600만원의 대출보증보험증권을 위 대출금에 대한 담보로 제공받았는데, / 원고는 위 대여금에 관하여 1970.4.14.까지의 이자만을 「대▽회사」로부터 지급받고, 그 나머지 이자를 변제받지 못하고 있다가 1974.9.28.「보험회사」로부터 대출보증보험금 3.600만원을 지급받은 사실을 인정한 다음, 원고의 주장사실 즉 원고는 원고가 수령한 위 보험금 3,600만원을 위 대여금에 대한 1970.4.15.부터 1974.9.28.(위 보험금 3,600만원의 수령일)까지의 연체이자금 39,183,210원중의 일부 변제에 충당하면 1974.9.28.까지의 지연이자 잔액이 3,183,210원이 되므로 이 지연이자금 잔약과 본건 대여원금 2,900만원을 합한 금 32,183,210원의 지급과 본건 대여원금 2,900만원에 대한 1974.9.29.부터 완제일까지 연5푼 비율의 지연손해금의 지급을 본소에서 원고가 청구하는데 대하여, 피고는 원고가 「보험회사」와 본건 대여금 채무에 관하여 채무의 중요한 부분을 변경하는 갱개계약을 맺음으로써 피고의 보증채무는 소멸되었고, 불연이라 하더라도 원고가 본건보험사고가 발생한때에 즉시 본건 보험금을 추심하엿더라면 원고가 본건 대여원리금을 모두 변제받았을 것인데 원고가 고의 또는 과실로서 채권회수를 늦춘결과 원금 상환이 안 된 것으로 되고 또 지연이자가 증가된 것으로 처리된 것이니 피고의 본건 보증채무는 면책된 것이라고 항변하였는바, 원심은 이에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 

원고가 본건 대여금의 담보로 제공받은 위 대출보증보험 증권을 「보험회사」가 발생함에 있어서 「보험회사」가 「대▽회사」와의 사이에 체결한 대출보증보험 계약의 보통약관에 의하면 보험사고는 상환약정기일로부터 6월이 경과되면 발생하고, 보험금의 청구는 보험사고의 발생을 안날로부터 30일 이내로 하며, 보험금의 지급은 보험금 청구의 다음날부터 30일이내에 하기로 약정하였는데, 원고와 「보험회사」는 위 대여금 채무의 변제기 이후이고, 보험사고 발생전인 1970.5.5. 보험금의 지급방법 및 지급시기에 관하여 「보험회사」는 보험사고 확정분에 대하여 즉시 담보물에 대한 권리실행에 착수하여야 하고, 보험금은 담보물 처분시까지 그 지급을 연기하며, 그 담보물 처분으로 회수된 금액을 한도로 보험금을 지급하여 원리금을 상환하고 회수된 금액이 보험금에 미달하면 그 부족액은 즉시 보상하되「보험회사」의 유동자산이 3억원 미만일때에는 3억원에 이를때까지 지급을 연기하기로 하는 내용의 협약을 체결하고 「보험회사」는 위 협약에 따라 위 보험사고가 발생하자 1971년 담보물에 대한 사전권리실행에 착수하여 1973.4.9. 금28,255,800원을 배당받았으나 「보험회사」의 유동자산이 3억원에 미달하는것을 이유로 보험금의 지급을 연기하다가 1974.9.28. 비로소 원고에게 보험금 3,600만원을 지급하였으므로 원고는 위 보험금으로서 위 대여금에 대한 1970.4.15.부터 1972.1.16.까지의 연3할6푼5리의 비율에 의한 이자 금 18,618,000원, 1972.1.17.부터 1972.8.2.까지의 연3할1푼2리의 비율에 의한 이자 금 4,933,019원, 1972,8.3.부터 1974.9.28.까지의 이자 금 1,563,191원 합계급 39,183,210원중 1974.4.22.까지의 이자금 3,600만원의 변제에 충당한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고와 「보험회사」가 1970.5.5. 체결한 위 협약은 다만 보험금 지급기한을 유예해주는 약정으로서 그로 인하여 채무의 중요한 부분이 변경되어 갱개계약이 이루어졌다고는 볼수 없으므로 그 협약의 효력이 피고에게 미쳐서 피고의 채무가 소멸된다고 할 수는 없고, 또한 보증보험에 있어서 보험계약자는 보험금이 지급된후에도 피보험자에 대하여 부담하였던것과 같은 내용의 채무를 보험자에 대하여 부담하는 것이므로 위 협약에 의하여 「보험회사」가 보험금을 지급하기 전에 담보물에 대한 권리실행을 하여 사전 구상권의 만족을 얻었어도 그로써 곧 피보험자가 보험금을 수령한 것과 같은 효력이 발생하여 당시까지의 주채무자의 채무 및 보증인의 채무가 소멸된다고도 할수 없으며, 따라서 변제 충당에 관하여 당사자사이에 특별한 약정이 있었음을 인정할만한 증거가 없는 이사건에 있어서 원고가 위 보험금을 수령하여 당시가지의 지연이자 합계급 39,183,210원중 먼저 발생한 1974.4.22.까지의 이자금 3,600만원의 변제에 충당하였음은 적법하고 또 원고와 「보험회사」가 1970.5.5.체결한 위 협약에 의하여 원고가 1974.9.28 비로소 보험금을 지급받았다 하여 그 사실이 곧 채무자의 채무불이행으로 인하여 게속 발생되는 지연이자의 증액에 대하여 어떤 책임의 원인이 된다고는 볼수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원고가 채권을 회수함에 있어서 달리 고의, 과실이 있음을 인정할만한 증거조차 없으므로 피고의 항변은 이유없는 것이라고 판단하고 원고의 청구를 모두 인용하였다. 

살피건대 원심채택의 증거에 의하면 원심의 사실인정에 관한 부분은 긍인이 되나 「대▽회사」와 「보험회사」가 위 설시의 대출보증보험계약울 체결함에 있어서 보험계약자(「대▽회사」)와 피보험자(원고)가 상호 합의하에 대출금 상환기간을 연장하였을 때에는 보험사고 발생시기가 연장된다는 규정(을 제5호증의 2의 제9조 단서)이 있을 뿐이고, 달리 피보험자인 원고와 「보험회사」와의 약정으로서 보험계약자인 「대▽회사」에게 불이익하게 본건 보험사고의 발생시기를 변경할수 있는 조항을 기록상 찾아볼수 없는데도 불구하고 더욱이 원고가 「대▽회사」로부터 본건 대여금에 대하여 1970.4.15.부터의 지연이자를 받지 못하여 원고가 같은해 5.4. 「보험회사」에 대하여 연체통지를 하였고, 원고는 같은해 6.30. 본건 대여금 정리를 위하여 본건 대출업무와 대출관계 서류를 업무부에서 관리부로 이관하였으며, 같은해 7.23. 원고가 「보험회사」에 대하여 본건 보험금 청구까지 하였다고 피고가 주장하고 있는 본건에 있어서 원고가 「보험회사」에 대하여 위 연체통지를 한 익일인 1970.5.5.에 채무자인 「대▽회사」와 채무자의 연대보증인인 피고에게 불이익한 원심설시와 같은 협약(더우기 을 제4호증의 기재(제3조)에 의하면 「보험회사」의 유동자산이 3억원 미만이어서 3억원에 달할때까지 보험금 지급을 연기한 때에는 그 보험금을 채권화하고, 채권화한 금액에 대하여는 무이자로 하여 3년이내에 상환하기로 하는 조항을 두어 원고는 「보험회사」만의 이익을 꾀하는 약정을 하였다)을 체결하여 당초에 「대▽회사」와 「보험회사」사이의 협약에 의한 절차에 따라서 당연히 빨리 지급받을수 있는 본건 보험금을 1974.9.28.에야 원고가 지급받게 되어 본건 보험금 지급이 지연된 것은 원고가 「보험회사」와 1970.5.5.자로 위와 같은 새로운 협약을 체결함에 인한 것이므로 동 협약으로 인하여 본건 보험금 지급이 지연되므로써 잔존 또는 증가된 것으로 처리된 금원은 원고가 고의적으로 자초한 금액이라고 할 것이니 피고는 그에 대하여 면책되는 것으로 봄이 상당하다 할것이고, 원심판결 설시와 같이 「보험회사」가 보험금을 지급한때에 「보험회사」가 그 지급금액에 관하여 대위권이 있다고 하여도 그로써 원심판결이 정당한 것으로 될수는 없는 것이라고 할 것이다. 

그렇다면 원심으로서는 「대▽회사」와 「보험회사」사이에 체결된 당초의 협약에 따라 본건 보험금이 지급되었어야 할 시기를 확정하여 그 시점에 본건 보험금3,600만원이 지급되었을 경우의 본건 대여 원리금의 변제 관게를 가려 본건 대여원리금의 잔존연부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조처를 취하지 않았음은 심리미진 내지는 법리오해의 위법을 범한 것이라고 할것이니, 이점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 따라서 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못할 것이다. 

그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관려법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유태홍(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2010.9.16.ﾠ선고ﾠ2008다97218ﾠ전원합의체 판결ﾠ【손해배상(기)】

[공2010하,1903]

【판시사항】【판결요지】

[1] 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석

[1] [다수의견] (가) 당사자 쌍방이 가지고 있는 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 서로 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 이루어진 경우, 상계계약의 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸한다. 이러한 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니다.

(나) 기업개선작업절차에서 채권자 갑 은행의 채무자 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권에 관하여 갑 은행이 을 주식회사로부터 신주를 발행받고 그 신주인수대금채무와 위 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하여 위 대출금 등 채권을 주식으로 출자전환하였다고 보아, 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권은 출자전환에 의하여 전액 만족을 얻어 소멸하였다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[대법관 신영철의 반대의견] 채권자 갑 은행을 비롯한 채권 금융기관들과 채무자 을 주식회사 사이에 작성된 기업개선작업약정서에는 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권에 관하여 을 주식회사가 갑 은행에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 ‘출자전환’한다고만 기재되어 있을 뿐이고, 위 ‘출자전환’이 무엇을 의미하는 것인지 객관적으로 반드시 명확하다고 하기는 어렵다. 갑 은행과 을 주식회사가 위 출자전환을 함에 있어 당사자들이 달성하고자 한 목적과 의사, 일반적으로 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기, 거래의 통념, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 보면, 갑 은행과 을 주식회사는 위 출자전환에 의하여 대출금 등 채권에 관하여 그 출자전환이 이루어질 당시 갑 은행이 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하다.

[2] 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력(=절대적 효력)

[2] [다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다.

[대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견] 연대채무의 경우에는 민법 제418조 제1항에서 채무자 1인이 상계를 함으로써 다른 연대채무자의 채무도 상계한 금액만큼 소멸한다는 이른바 절대적 효력의 취지를 규정하고 있으나, 부진정연대채무의 경우에는 그러한 명문의 규정이 없으므로 이에 관하여는 합리적인 해석에 의하여 해결할 수밖에 없다. 공동불법행위 등의 경우에 연대채무와 구별되는 부진정연대채무가 인정되는 취지와 사용자 책임, 공작물의 점유자 등의 특수한 책임을 인정하고 특히 고의의 불법행위 채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하는 민법의 태도로부터 알 수 있는 바는, 민법은 채권자의 이중의 채권만족의 위험을 감수하면서까지도 불법행위 피해자로 하여금 현실적으로 채권의 만족을 얻게 하여 피해를 실질적으로 회복할 수 있도록 배려하고 있다는 것이다. 이상과 같은 여러 사정을 모두 고려하여 보면, 부진정연대채무자 중 1인의 상계에는 절대적 효력을 인정하지 아니함이 타당하고, 나아가 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 한 경우에도 상계와 달리 볼 것이 아니다.

【참조조문】[1] 민법 제105조, 제492조 제1항, 제493조 제2항 / [2] 민법 제418조 제1항, 제496조

【참조판례】[2] 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결(공1989, 673)(변경), 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결(공1997상, 297)(변경), 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다75002 판결(변경)

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 성보석)

【피고, 피상고인】ﾠ 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보외 4인)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2008. 11. 14. 선고 2007나85890 판결

【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석에 관한 법리오해 주장에 관하여

당사자 쌍방이 가지고 있는 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 서로 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 이루어진 경우, 상계계약의 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸한다. 이러한 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 쌍용건설 주식회사(이하 ‘쌍용건설’이라고 한다)가 1990년대 초부터 자금사정이 악화됨에 따라 1998. 11. 12. 기업개선작업절차에 들어간 후 경영이 정상화되어 2004. 10. 18. 기업개선작업절차가 종료된 사실, 원고와 쌍용건설은 위 기업개선작업절차에서 체결된 1999. 3. 29.자 기업개선작업약정에 따라, 원고의 쌍용건설에 대한 150억 원의 기업어음 매입채권 및 13,485,000,000원의 대출금 채권(이하 위 두 채권을 함께 ‘이 사건 대출금 등 채권’이라고 한다)에 관하여 원고가 쌍용건설로부터 1주당 발행가를 5,000원으로 하여 신주를 발행받고 그 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하여 이 사건 대출금 등 채권을 주식으로 출자전환한 사실을 인정한 다음, 원고의 쌍용건설에 대한 이 사건 대출금 등 채권은 위와 같은 출자전환에 의하여 전액 만족을 얻어 소멸하였다는 취지로 판단하였다.

원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 기업개선작업절차에 있어 출자전환의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

2. 상계 내지 상계계약의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여

부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다.

이와 달리 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계하더라도 그 상계의 효력이 다른 부진정연대채무자에 대하여 미치지 아니한다는 취지의 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다75002 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

원심은, 원고와 쌍용건설이 이 사건 출자전환에 의하여 원고가 발행받는 주식에 대한 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의함으로써 원고는 이 사건 대출금 등 채권 전액의 만족을 얻었고, 이와 같은 사유는 쌍용건설의 원고에 대한 채무와 부진정연대채무 관계에 있는 피고의 원고에 대한 손해배상채무에 절대적 효력을 미쳐 피고의 손해배상채무도 같은 금액만큼 소멸하였다는 취지로 판단하였다.

원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상계 내지 상계계약의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 중 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석에 관한 대법관 신영철의 반대의견과, 상고이유 중 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력에 관한 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견이 있다.

4. 상고이유 중 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석에 관한 대법관 신영철의 반대의견

가. 다수의견이 부진정연대채무자 중 1인이 채권자에 대하여 상계를 하거나 채권자와 상계계약을 하는 경우 그 채무소멸의 효력이 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 한 데에는 찬성한다. 그러나 다수의견은 원고와 쌍용건설 사이에 이 사건 출자전환에 의하여 원고가 발행받는 주식에 대한 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하였다고 본 원심의 판단을 수긍하고 있는바, 이러한 다수의견의 법률행위 해석에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

나. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 행하여진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다6024, 6031 판결 등 참조).

이 사건에서 원고를 비롯한 채권 금융기관들과 쌍용건설 사이에 작성된 기업개선작업약정서(을 제3호증)에는 이 사건 대출금 등 채권에 관하여 쌍용건설이 원고에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 ‘출자전환’한다고만 기재되어 있을 뿐이고, 비록 기업개선작업약정이 이루어진 후인 1999. 4. 24.자로 쌍용건설이 원고에게 발행하여 준 주식청약확인서(갑 제11호증), 금융기관 채무에 대한 상계 및 출자전환확인서(갑 제12호증)에 각 ‘상계’, ‘상계의사표시’와 같은 문구가 기재되어 있기는 하나, 위 주식청약확인서 등은 그로써 당사자들이 법률행위를 하는 처분문서가 아니라 사후적·일방적으로 작성된 확인서에 불과한 점을 고려한다면, 이 사건에서 원고와 쌍용건설이 법률행위를 함에 있어 표시한 문언인 ‘출자전환’이 무엇을 의미하는 것인지 객관적으로 반드시 명확하다고 하기는 어렵다.

다. 기업개선작업은 재무적 위기에 처한 기업과 채권 금융기관 사이에 이루어지는 사적인 채무조정절차이다. 채권 금융기관으로서는 기업개선작업을 통하여 당장 자신의 기존 채권의 내용이 감축된다고 하더라도 그로써 채무자인 기업이 재무적 위기를 벗어나 장차 영업활동을 통하여 얻는 수익으로 변제받을 수 있는 금액이 채무자가 금융비용 부담을 견디지 못하고 청산하게 됨으로써 회수할 수 있는 금액보다 더 많다는 기대하에 기업개선작업에 응하게 된다. 또한 채무자로서도 당장 해체·청산하여 소멸하는 것보다는 채권 금융기관들로부터 채무를 일부라도 탕감받고 계속 영업활동을 함으로써 조정된 채무를 변제하여 나가는 것이 훨씬 이익이 될 것임이 자명하므로 채권 금융기관과 기업개선약정을 체결하게 된다. 특히 출자전환이 이루어지는 경우, 채권 금융기관의 입장에서는 같은 금액의 기존 채권에 관하여 일부를 면제하고 나머지를 현금으로 변제받는 것에 비하여 주식을 보유하게 됨으로써 당장의 현금에 의한 만족을 얻지는 못하지만 장차 채무자의 기업가치가 상승함에 따른 주가의 상승을 기대할 수 있는 등 적어도 주식의 가치 상당의 실질적 채권 만족을 얻게 되는 것이고, 나아가 부실한 기업경영으로 채무자를 재무적 위기에 이르도록 한 기존 경영진을 그 지분율을 감소시키는 방법으로 견제할 수 있는 부수적인 효과도 얻게 되어 유리한 측면이 있으며, 채무자로서도 당장의 현금지출을 억제하고 재무구조를 개선하는 이익이 있어, 기업개선작업에서 출자전환은 현금상환능력이 부족한 채무자의 채무조정 수단으로 널리 사용되고 있는 것이다.

이러한 기업개선작업에서의 출자전환의 효용 등에 비추어 볼 때, 출자전환이 이루어지는 경우 이를 ‘신주 시가 상당액의 변제와 나머지 채권액의 면제’가 이루어지는 경우보다 채권자를 불리한 지위에 처하도록 하는 해석론은 취할 수 없다.

이 사건과 같이 채권자와 부진정연대채무자 중 1인 사이에 기업개선작업이 이루어져 특정 채권액에 관하여 출자전환이 이루어졌으나 채권자가 실제로 발행받은 주식의 시가는 그 채권액에 미치지 아니하는 경우, 이를 다수의견과 같이 상계계약이 이루어진 것으로 해석한다면, 부진정연대채무에 있어 채무자 1인과 한 상계계약에 절대적 효력을 인정하는 이상 채권자는 출자전환이 이루어진 채권액 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대한 채권도 상실하게 된다고 볼 수밖에 없다. 반면 출자전환이 이루어진 같은 채권액에 관하여 위와 같이 주식을 발행받는 대신 그 시가 상당액만큼을 현금으로 변제받고 나머지를 면제하기로 하는 약정이 이루어졌다면, 부진정연대채무자 중 1인에 대한 채무면제는 다른 채무자에게 영향을 미치지 아니하므로 채권자는 변제받지 못한 나머지 금액, 즉 면제된 금액 상당을 추가로 다른 부진정연대채무자로부터 변제받을 수 있을 것이다. 위 두 경우에 있어 채권자가 얻는 실질적인 만족은 동일함에도 불구하고 출자전환이 이루어지는 경우에 채권자는 궁극적으로 더 불리한 상황에 놓이게 되는바, 이는 채권자에게 그가 의도하지 아니한 불이익을 주는 것으로서 수긍하기 어렵다.

앞서 본 바와 같이 출자전환을 약정하는 채권자와 채무자의 주된 의사는 재정적 위기에 처한 채무자를 당장의 청산의 위기에서 구제하고 궁극적으로 채권자의 채권회수율도 제고하기 위하여 기존의 채무내용을 조정하는 것으로서 채권의 만족을 현금에 의할 것인가 또는 같은 가치를 가진 주식에 의할 것인가 여부는 당시 채무자의 자금상황이나 지배구조 등을 고려하여 선택할 뿐이고, 출자전환의 당사자가 아닌 다른 부진정연대채무자에 대하여 미치는 영향은 크게 고려하지 아니하는 것이 보통이다. 특히 대법원은 지금까지 부진정연대채무자 중 1인에 대한 상계 내지 상계계약의 효력에 관하여 이른바 상대적 효력만을 인정하고 있었으므로, 채권자로서는 출자전환을 상계계약으로 본다고 하더라도 여전히 다른 부진정연대채무자에 대하여는 그 책임을 추궁할 수 있다고 기대하기 마련이고, 채무자로서도 자신의 채무 이외에 다른 부진정연대채무자에 대한 출자전환의 효력에는 굳이 관심을 둘 이유가 없다는 점(이는 이 사건과 같이 다른 부진정연대채무자가 채무자의 임원인 경우에도 크게 다르지 아니하다고 할 것이다)을 고려하면 더욱 그러하다. 더구나 이 사건에서와 같이 기업개선약정 당시에는 채무자 이외의 다른 부진정연대채무자의 존재가 드러나지 않았지만 사후적으로 밝혀진 경우라면 통상적인 당사자들은 그에 대한 출자전환의 영향을 의사결정의 고려요소로 삼지 않을 것이다. 이와 같이 본다면 이 사건 출자전환을 상계계약으로 해석하는 것이 당사자의 의사에 반하는 것임은 한층 분명해 진다.

다수의견과 같은 해석은 이른바 분식결산에 기하여 대출금을 편취한 불법행위를 저지른 임원인 피고에 대하여 아무런 제재도 가할 수 없게 되어 민법상의 불법행위에 기한 손해배상책임 또는 상법상 임원의 임무 해태로 인한 손해배상책임 제도의 고유한 기능을 무력하게 하는 점에서도 찬성하기 어렵다. 이 사건 출자전환을 상계계약으로 해석함으로써 부진정연대채무자인 피고는 자신의 채무 전액을 면하게 되어 불법행위자로서, 또는 임무를 해태한 임원으로서 아무런 책임을 지지 않게 되는 부당한 결과에 이르는 것이다.

요컨대, 이 사건 출자전환을 함에 있어 당사자들이 달성하고자 한 목적과 의사, 일반적으로 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기, 거래의 통념, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원고와 쌍용건설은 이 사건 출자전환에 의하여 이 사건 대출금 등 채권에 관하여 그 출자전환이 이루어질 당시 원고가 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하고, 당사자 어느 일방에게도 이른바 분식결산 등 회사의 경영과 관련한 불법행위를 저지른 임원인 피고에 대한 책임추궁을 완전히 포기하겠다는 의사가 있었다고 해석할 수는 없다.

라. 그럼에도 원심은, 원고와 쌍용건설 사이에 이 사건 출자전환에 의하여 이 사건 대출금 등 채권과 신주인수대금채무를 상계하기로 합의한 것으로 해석하여, 쌍용건설의 이 사건 대출금 등 채무와 부진정연대채무의 관계에 있는 피고의 원고에 대한 손해배상채무도 같은 금액만큼 소멸하였다고 하였으니, 원심판결에는 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결은 파기되어야 마땅하다.

5. 상고이유 중 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약이 다른 부진정연대채무자에 미치는 효력에 관한 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견

가. 다수의견은 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우 또는 채권자와 상계계약을 체결한 경우, 그로 인한 채무소멸의 효력이 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 해석하고, 그와 다른 종전 대법원판결들의 견해가 변경되어야 한다고 하고 있으나, 이러한 견해에는 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

나. 우선 연대채무의 경우에는 민법 제418조 제1항에서 채무자 1인이 상계를 함으로써 다른 연대채무자의 채무도 상계한 금액만큼 소멸한다는 이른바 절대적 효력의 취지를 규정하고 있으나, 부진정연대채무의 경우에는 그러한 명문의 규정이 없으므로 이에 관하여는 합리적인 해석에 의하여 해결할 수밖에 없다 .

  대법원이 종래 민법상의 연대채무와 구별되는 부진정연대채무의 개념을 인정하면서 채무의 변제에 대하여는 연대채무와 같이 절대적 효력을 인정하는 반면 채무면제, 채권의 포기에 대하여는 연대채무와는 달리 절대적 효력을 인정하지 아니하고(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결 등 참조) 또한 다른 부진정연대채무자가 가진 채권으로 상계하는 것을 허용하지 아니하여 온 것(대법원 1994. 5. 27. 선고 93다21521 판결 참조)은 주로 당사자 사이의 계약에 의하여 성립하는 연대채무 관계와는 달리 부진정연대채무 관계는 주로 당사자의 의사에 기하지 아니한 불법행위를 매개로 하여 성립하게 되므로 불법행위 피해자인 채권자의 보호를 위하여는 채권의 담보력을 강화하여 채권자로 하여금 현실적인 채권의 만족을 얻도록 할 필요가 있기 때문이다.
  이러한 불법행위 피해자 보호의 필요성은 상계가 이루어지는 경우에 있어서도 다르지 않을 뿐만 아니라 상계는 채무면제나 채권의 포기 등과는 달리 채무자의 일방적인 의사표시에 의하여 이루어지기 때문에 채권자를 보호할 필요성이 더욱 크다고 할 수 있다.

  다수의견이 지적하는 것처럼 상계가 이루어지는 경우 채권자로서는 자신이 채무자에 대하여 부담하는 채무가 소멸하기 때문에 그 한도 내에서 이익을 얻게 되는 것을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 상계에 의한 채무 소멸의 이익은 어디까지나 관념적인 것에 불과하고 현실적으로 변제가 이루어지는 경우와 같이 당장의 경제적 효용을 향유할 수 있도록 하는 것은 아니기 때문에 다수의견의 해석에 따른다면 불법행위 피해자 보호의 취지는 현저히 반감된다.

  특히 대법원은 공동불법행위자의 손해배상책임에 관하여 민법 제760조의 문언에 불구하고 이를 부진정연대채무로 해석하여 왔다. 이는 불법행위 피해자인 채권자로 하여금 공동불법행위자 중 어느 누구로부터도 현실적인 급부를 받아 피해를 전보할 수 있도록 하는 데 그 주된 의의가 있다. 그러나 다수의견과 같이 공동불법행위 채무자 1인의 상계에 의한 채무소멸의 효력을 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미치는 것으로 확대해석하게 된다면 채권자는 현실의 급부를 받을 수 없게 되어, 공동불법행위에 의한 손해배상책임을 연대채무가 아닌 부진정연대채무로 해석하는 판례의 의의는 대부분 사라지게 된다.

  나아가 공동불법행위자의 책임 이외에도 민법이 불법행위 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 직접의 가해자가 부담하는 불법행위 손해배상채무에 대하여 특별히 추가적으로 인정하고 있는 책임으로서, 사용자 책임( 민법 제756조), 공작물의 점유자 또는 소유자의 책임( 민법 제758조) 등이 있다. 사용자 책임과 직접의 가해자인 피용자의 손해배상책임에 관하여는 대법원이 그동안 직·간접적으로 부진정연대채무의 관계에 있음을 밝혀 왔고( 대법원 1975. 12. 23. 선고 75다1193 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조), 공작물의 점유자 또는 소유자 책임과 직접의 가해자의 불법행위 손해배상책임의 관계에 관하여도 이에 준하여 부진정연대채무라고 해석함이 옳을 것이며, 이에 대하여는 다수의견도 반대하지 않을 것이다. 그런데 이들 각 책임에 있어 사용자 또는 공작물의 점유자·소유자가 하는 상계에 절대적 효력을 인정한다면, 채권자는 그러한 추가적인 책임이 없었다면 여전히 가지고 있었을 직접의 가해자에 대한 손해배상채권도 상실하게 된다. 이와 같이 다수의견의 종전 판례와 다른 새로운 해석론에 따르면, 민법이 불법행위 피해자의 보호를 위하여 특별히 추가적인 책임을 인정하였음에도 불구하고 피해자는 현실적 급부를 받지 못하게 됨으로써 그렇지 않은 경우에 비하여 오히려 불리한 지위에 놓이게 되는 불합리한 결과를 낳게 된다.

  이상과 같은 문제는 부진정연대채무 관계를 가져 온 불법행위가 과실에 기한 경우에도 발생하는 것이지만, 그러한 불법행위가 고의에 기한 경우에는 불법행위의 억제 및 피해자 보호의 요청이 더욱 절실하다는 점에서 다수의견이 가지는 문제는 더 크다고 할 수 있다. 특히 고의의 불법행위 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있는 민법 제496조와의 관계에서 다수의견의 불합리함이 극명하게 드러난다.

  민법 제496조는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로, 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데에 그 취지가 있다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 등 참조). 그런데 이 사건과 같이 고의의 불법행위 채무자와 다른 채무자가 부진정연대의 관계에 있을 경우 그 다른 채무자가 상계를 함으로써 고의의 불법행위 채무자도 자신의 채무를 면한다고 해석하게 되면 불법행위 피해자로 하여금 현실의 변제를 받지 못하도록 하는 것이고, 또한 그러한 한도에서 고의의 불법행위 채무자에 대한 제재가 이루어지지 아니하여 손해배상을 통한 불법행위 억제의 효과를 거둘 수 없게 되므로, 이는 바로 강행규정인 민법 제496조가 달성하고자 하는 바를 회피하는 것에 다름 아니다.

공동불법행위 등의 경우에 연대채무와 구별되는 부진정연대채무가 인정되는 취지와 사용자 책임, 공작물의 점유자 등의 특수한 책임을 인정하고 특히 고의의 불법행위 채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하는 민법의 태도로부터 알 수 있는 바는, 민법은 채권자의 이중의 채권만족의 위험을 감수하면서까지도 불법행위 피해자로 하여금 현실적으로 채권의 만족을 얻게 하여 피해를 실질적으로 회복할 수 있도록 배려하고 있다는 것이다.

  이상과 같은 여러 사정을 모두 고려하여 보면, 부진정연대채무자 중 1인의 상계에는 절대적 효력을 인정하지 아니함이 타당하고, 나아가 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 한 경우에도 상계와 달리 볼 것이 아니다. 이에 관한 종전의 대법원의 견해를 변경할 필요는 없다.

다. 그럼에도 원심은, 원고와 쌍용건설이 이 사건 출자전환을 하여 원고가 발행받는 주식에 대한 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의함으로써 원고는 이 사건 대출금 등 채권 전액의 만족을 얻었고, 이와 같은 사유는 쌍용건설의 원고에 대한 채무와 부진정연대채무 관계에 있는 피고의 원고에 대한 손해배상채무에 절대적 효력을 미쳐 위 손해배상채무도 같은 금액만큼 소멸하였다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 부진정연대채무자 중 1인의 상계계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결은 파기되어야 한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견

가. 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견은, 불법행위를 억제하고 불법행위 피해자를 보호하기 위하여는 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 내지 상계계약에 절대적 효력을 인정하여서는 아니 된다는 것이다.

그러나 민법 규정의 합리적인 해석 및 반대의견과 같은 해석에 의할 경우 아래에서 보는 것과 같이 해결하기 어려운 문제들이 발생하는 점에 비추어 보면, 다수의견과 같이 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 및 상계계약에 절대적 효력을 인정하는 것이 타당하다.

나. 우리 민법을 해석함에 있어 부진정연대채무라는 관념을 인정할 필요가 있는가에 관하여는 종래부터 논의가 되어 왔는바, 부진정연대채무가 민법상의 연대채무와 기본적으로 성질이 동일하긴 하지만 채무자 중 1인에게 발생한 사유가 다른 채무자에 대하여 절대적 효력을 미치는 것으로 규정하고 있는 연대채무에 관한 민법 제416조 내지 제422조 및 출재채무자의 구상권에 관한 민법 제425조 내지 제427조가 당연히 적용되는 것은 아니라는 점에서 대법원은 부진정연대채무의 관념을 인정하여 왔다.

그런데 연대채무의 기본적인 성질 중의 하나는 민법 제413조가 명문으로 규정하고 있듯이 ‘채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하는 것’, 즉 ‘급부의 1회성’이고, 이는 연대채무뿐만 아니라 불가분채무, 보증채무 등 민법이 인정하는 다수 당사자의 채무관계에 공통되는 본질적인 성질이라고 할 수 있다. 왜냐하면 채무자 1인의 이행에도 불구하고 다른 채무자가 여전히 원래대로의 채무를 부담한다면 이는 독립된 별개의 채무가 단순히 중첩되고 있는 것에 불과하고, 연대채무, 불가분채무, 보증채무 등 ‘수인의 채무자가 존재하는 채무관계’를 민법이 별도로 규율할 이유가 없기 때문이다.

이러한 ‘급부의 1회성’은 마찬가지 이유에서 부진정연대채무에 관하여도 인정하지 않을 수 없다. 부진정연대채무에 있어 이러한 ‘급부의 1회성’은 특히 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상에 있어 채권자는 자신이 입은 손해 이상의 배상을 받지 못한다는 대원칙에서도 그 근거를 찾을 수 있다. 피해자인 채권자로 하여금 자신의 손해 이상으로 배상을 받게 하는 것은 가해행위가 이루어지기 전 상태로의 회복을 도모한다고 하는 손해배상의 본래 목적에 반한다. 이는 민법이 명문으로 규정하고 있지는 아니하지만, 민법 제390조, 제393조, 제741조, 제742조, 제750조 등의 합리적인 해석으로부터 도출될 수 있는 것이다.

다. 한편, 상계는 쌍방 당사자가 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하는 경우, 일방이 자신의 채무를 이행한 후 다시 동일한 내용의 자신의 채권의 이행을 받는 무용한 절차를 생략하기 위하여 쌍방의 채무를 동시에 소멸시키는 것으로서, 본래의 채무이행에 갈음하여 민법이 인정하는 간편한 결제수단이다. 또한 경제적인 관점에서도 상계가 이루어짐으로써 채권자는 자신이 채무자에 대하여 부담하는 채무가 소멸하는 이익을 얻게 되므로, 그 한도에서 자신의 채권의 만족을 얻게 되는 것이다.

이는 부진정연대채무에 있어서도 마찬가지이다. 부진정연대채무를 지는 채무자 중 1인이 상계를 함으로써 채무의 이행이 이루어지고 채권자의 채권은 만족을 얻게 되며, 그에 따라 다른 채무자도 자신의 채무를 면한다고 해석하여야 한다.

만약 반대의견과 같이 부진정연대채무 관계에서 상계에 절대적 효력을 인정하지 아니한다면 필연적으로 이중의 채무이행, 즉 이중의 채권만족이 일어날 수 있다. 요컨대 채권자는 채무자 1인의 상계로 자신의 채무가 소멸하였음에도 다시 다른 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있게 되는 것이다. 심지어 채무자가 3인 이상인 경우 복수의 상계가 이루어진다면 채권자는 여러 차례에 걸쳐서 거듭 채권의 만족을 얻을 수 있게 되는 불합리한 상황이 발생한다.

이러한 이중의 채권만족을 허용하지 않으려면 채권자로 하여금 궁극적으로 자신의 본래 채권액을 초과하여 만족을 얻은 금액 상당액을 도로 반환하도록 할 수밖에 없는데, 이처럼 채권자의 반환의무를 인정할 바에는 도로 반환하여야 할 이익의 보유를 아예 처음부터 허용하지 않는 것이 합리적이다.

라. 나아가, 부진정연대채무의 경우에도 형평의 원칙상 일정한 경우에는 부담 부분이 있을 수 있고, 따라서 출재채무자의 구상권도 인정되는 경우가 있을 수 있는데, 반대의견에 따르면 상계를 한 부진정연대채무자는 상계에도 불구하고 다른 채무자에 대하여 부담 부분에 따른 구상권을 행사할 수 없게 된다. 반면 다른 채무자에 의한 상계가 이루어진 후에 채권자의 청구에 응하여 현실의 변제를 한 채무자가 상계를 한 채무자에 대하여 부담 부분에 따른 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여는 논란의 여지가 있는바, 만약 구상권을 행사할 수 있다고 해석한다면, 상계를 한 채무자는 상계에 의하여 자신의 채권자에 대한 반대채권이 소멸하였음에도 불구하고 다른 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없으면서도, 변제를 한 다른 채무자의 구상청구에 응하여야 하는 부담을 지게 되어 매우 불리하다. 반대로 현실변제를 한 채무자가 구상권을 행사할 수 없다고 해석한다면 그는 자신이 먼저 변제를 하여 공동면책을 가져왔다면 행사할 수 있었을 구상권을 다른 채무자가 먼저 상계를 하였다는 우연한 사정에 의하여 행사할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다.

이와 같이 반대의견이 취하는 해석론을 일관할 경우 부진정연대채무 관계에 있어 어느 채무자에 의하여 상계나 변제가 이루어졌는가 하는 우연한 사정에 의하여 상계를 한 채무자와 그렇지 아니한 채무자 사이에 최종적으로 부담하는 채무액이 달라지는 불합리한 결과를 초래한다.

마. 한편 반대의견은 부진정연대채무자 1인의 상계에 의하여 고의의 불법행위 채무자도 자신의 채무를 면한다고 해석하면 민법 제496조가 달성하고자 하는 바를 회피하게 된다는 취지로 다수의견을 비판한다. 그러나 민법 제496조가 규정하는 바는 고의에 기하여 타인에게 손해를 가한 사람이 자신이 가진 반대채권으로 상계하는 것은 정의의 관념에 어긋나므로 이를 허용하지 아니하겠다는 것이지, 우연히 함께 동일한 채무를 지게 된 다른 부진정연대채무자가 자신의 상계권을 행사함으로써 그 반사적 효과로서 고의에 기한 불법행위자의 채무를 소멸하게 하는 것까지 금지하는 것은 아니므로 반대의견의 비판은 타당하지 아니하다.

바. 반대의견에서 지적하는 바와 같이 불법행위 피해자의 보호 및 불법행위 가해자에 대한 제재 등이 불법행위, 공동불법행위, 사용자 책임, 고의의 불법행위 채무에 있어서의 상계의 금지 등에 관한 규정을 통하여 우리 민법이 추구하는 가치 중의 하나라는 점은 충분히 수긍할 수 있다. 그러나 그러한 가치의 추구도 민법의 전체적인 합리적 해석의 한도 내에서 이루어져야 하는 것이다. 앞서 본 바와 같은 수인의 채무자가 존재하는 경우의 채무관계에 관한 민법 규정, 민법상 손해배상 제도의 목적 등으로부터 도출되는 부진정연대채무의 기본적인 성질인 ‘급부의 1회성’ 및 채무자 사이의 공평한 배상책임의 분담 등을 종합적으로 고려하면, 민법의 합리적 해석을 포기하면서까지 반대의견이 내세우는 가치를 보호할 필요는 없다고 할 것이다.

7. 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견

가. 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견은, 부진정연대채무자 중 1인이 한 상계 또는 상계계약에 상대적 효력을 인정하는 해석론에 의할 경우 해결하기 어려운 문제들이 있어 다수의견과 같이 그 절대적 효력을 인정하지 않을 수 없다고 주장하나, 그 보충의견에 대하여도 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

나. 민법 제418조는 주관적 공동관계에 있는 연대채무자 중 1인이 반대채권으로 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다고 규정하고, 아울러 민법 제423조는 민법 제416조 내지 제422조의 사항 외에는 연대채무자 중 1인에게 발생한 사유는 상대적 효력을 가질 뿐이라는 원칙을 선언하고 있다. 변제 등과 같이 채권의 현실적 만족을 가져오는 사유는 민법에 특별한 규정이 없더라도 그 절대적 효력을 인정해야 한다는 점에는 의문이 없으나, 상계 등 그 외의 사유는 주관적 공동관계에 있는 연대채무에 있어서조차 절대적 효력을 인정하는 법규정이 있음으로 인해 연대채무자들 사이에서 그 효력이 확장될 수 있는 것이다. 더구나 민법 제418조는 강행규정이 아니어서 당사자들 사이에서 상계의 절대적 효력을 배제하는 특약도 허용된다고 해석되고 있다. 그러나 부진정연대채무에 관하여는 이와 같은 법규정이 없을 뿐 아니라 그들 사이에 아무런 주관적 공동관계도 존재하지 않는다. 이러한 민법의 규정에 비추어 볼 때, 부진정연대채무자 중 1인에게 발생한 상계 내지 상계계약에 의한 효력이 다른 부진정연대채무자에게 당연히 확장된다고 볼 수 없음은 자명하다.

상계권 행사로 인한 채무소멸의 효력이 해당 채권자에 대한 관계에서 발생한다는 점과 다른 부진정연대채무자에 대하여 그 채무소멸의 효력이 확장되는 문제는 구별되어야 하며, 나아가 부진정연대채무자의 채권자적 지위에서의 상계권이 보장되어야 한다고 하여 그로 인한 채무소멸의 효력이 다른 부진정연대채무자에 대하여 곧바로 확장되는 근거가 될 수는 없다.

다. 다수의견에 대한 보충의견은, 상계에 의해 변제가 이루어진 것과 같은 경제적 효과가 발생하고 채권자에 대한 초과배상이 발생할 여지가 있다는 점에서 상대적 효력설이 부당하다고 하나, 다음과 같은 이유에서 이러한 지적은 타당하다고 할 수 없다.

우선, 부진정연대채무자 1인이 그의 반대채권을 희생함에 따른 효과는 상계의사표시자에 대한 관계에서 채무소멸이라는 효력을 인정하면 충분한 것일 뿐 다른 부진정연대채무자에게까지 채무소멸의 효력을 확장하는 논거가 될 수 없다. 다수의견에 대한 보충의견은 피해자의 부진정연대채무자들에 대한 채권과 부진정연대채무자 1인의 피해자에 대한 반대채권이 서로 대등액에서 소멸하는 상계의 효력에 비추어 이를 채권의 만족 또는 채무자 1인의 이행과 동일한 것으로 볼 수 있다는 취지로 보이나, 다수의 채무자에 대하여 각각 독립적인 채권을 가진 피해자에게 있어 그 중 1인과의 상계에 의해 생긴 반대채권의 소멸이 곧 변제 등에 의한 현실적 만족과 같다고 보는 것은 지나친 의제라고 하지 않을 수 없다.

또한, 부진정연대채무자 중 1인이 상계하더라도 다른 채무자에 대해 구상권을 행사할 수 없게 되는 것은 상계로 인한 채무소멸의 효력이 다른 채무자에게 미치지 아니함으로써 구상권 행사의 전제가 되는 공동면책에 이르지 못한 당연한 결과이므로, 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 구상권 제한의 문제는 부진정연대채무에서의 상계의 효력에 관한 다수의견과 반대의견의 기본적인 견해 차이에서 비롯되는 것에 지나지 않는다. 이에 비하여 현실변제를 한 부진정연대채무자의 구상권 행사는 공동면책에 따른 것이므로 허용된다고 해석하여야 하고, 불법행위 피해자 보호의 견지에서 이러한 해석이 상계를 한 채무자에게 지나치게 가혹한 것이라고 할 수는 없다. 나아가 반대의견은 중복된 채권만족을 용인하겠다는 것이 아니라, 공평의 관념에서 손실과 이득 사이의 궁극적 조정이 가능하다고 새기는 입장임을 밝혀둔다.

절대적 효력설이 구상관계의 간략화라는 측면에서 장점이 없지는 않으나, 그것이 상대적 효력설이 갖는 피해자의 두터운 보호라는 가치보다 더 우선되어야 한다고 생각되지는 않는다. 구상의무 분담비율에 상응하는 금액을 넘는 반대채권을 가진 부진정연대채무자에 의해 상계가 이루어진 경우, 절대적 효력설에 의하면 피해자는 상계로 소멸한 채무액 부분만큼 그 실제 피해에 대한 현실적 만족을 받지 못하게 되는 반면, 상계의사표시자인 부진정연대채무자는 ‘부담 부분을 넘어 상계로 소멸한 채권’에 상응하는 구상권을 취득하게 되어 다른 부진정연대채무자로부터 현실적 만족을 얻게 될 수 있다. 이와 달리 상대적 효력설에 따르면, 피해자는 부진정연대채무자 1인의 상계의사표시에도 불구하고 다른 부진정연대채무자로부터 먼저 현실적 만족을 받을 수 있다. 이처럼 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 상대적 소멸설의 장점은 결코 가볍게 볼 수 없는 것이다.

대법원장ﾠﾠﾠ이용훈 ( 재판장 ) ﾠﾠ양승태ﾠﾠ박시환ﾠﾠ김지형ﾠﾠ이홍훈ﾠﾠ김능환ﾠﾠ전수안ﾠﾠ안대희ﾠﾠ차한성ﾠﾠ양창수ﾠﾠ신영철ﾠﾠ민일영 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2010.09.16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결 손해배상(기) [공2010하,1903])

☞ [원고: 한국전력공사 (임대료 및 관리비 청구 사건) / 소외 영업양도인: ㈜아츠풀닷컴, 피고 영업양수인: ㈜서울종합예술]

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2010.9.30.ﾠ선고ﾠ2010다35138ﾠ판결ﾠ【임대차보증금등】

[공2010하,1996]

【판시사항】【판결요지】

[1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부의 판단 기준: 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점에 영업양도가 있었던 것이 아니라 양수인이 관할 교육청에 위 교육시설의 설치자 지위를 승계하였음을 이유로 한 설치자 변경신고를 하여 그 변경신고가 수리된 시점에 위 교육시설을 양도받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 개시하였다고 봄이 상당하다고 한 사례.

[3] 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하고, 반드시 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는 것은 아니다.

[4] 상법 제42조 제1항의 취지 및 영업양수인이 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항이 유추적용되는지 여부: 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다. 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다.

[5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의한 책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 상법 제42조 제1항 / [2] 상법 제42조 제1항, 평생교육법 시행령 제49조 제4항 / [3] 상법 제42조 제1항 / [4] 상법 제42조 제1항 / [5] 상법 제42조 제1항

【참조판례】 [1][4] 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결(공1998상, 1315) / [1] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결(공2005하, 1400), 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결(공2008상, 675) / [4] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결(공1990, 354), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결(공2009상, 148)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ한국전력공사 (소송대리인 법무법인 다래외 1인)

【피고, 상고인】ﾠ주식회사 서울종합예술 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 2인)

【원심판결】 서울고법 2010. 4. 16. 선고 2009나81724 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 교육시설은 영업양도의 대상이 아니라는 주장에 관하여

  상법 제5조 제2항은 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 규정하고, 상법 제47조 제1항은 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있다.
  원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 회사 및 피고 회사의 법인등기부상 목적에 평생교육 및 지식·인력 개발사업, 평생교육시설운영 등이 포함되어 있는 점에 비추어 피고가 이 사건 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위이므로 이 사건 교육시설은 영업용 재산에 해당하고, 따라서 이를 양도하는 것은 영업양도에 해당한다는 취지로 판단하였다.
위 각 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 영업양도에 있어서 영업재산에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 영업양도의 시기에 관하여

  영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조).
  원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거들에 의하면, 소외 회사는 2008. 10. 1. 피고와 사이에, 이 사건 교육시설(부속된 유체동산 일체를 포함)을 2,193,644,040원에 양도·양수하되, 그 대금 중 계약금 443,707,280원은 2008. 10. 15.까지 지급하고, 나머지 1,749,936,760원은 원고가 이 사건 교육시설의 전·현직 교수 및 교직원들에 대한 급여 등 채무를 인수하는 것으로 갈음하기로 하는 사업양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 피고는 위 계약금 지급기일까지 소외 회사에 위 계약금을 지급하였고, 또한 그 무렵 이 사건 교육시설이 소재한 건물에 관한 임차인 지위를 승계하여 그 소유자와 새로 임대차계약서를 작성한 사실, 이어서 피고는 관할 교육청에 이 사건 교육시설의 설치자 지위를 승계하였음을 이유로 한 설치자 변경신고를 하여 2008. 11. 19. 그 수리통보를 받은 사실을 알 수 있다.
  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 늦어도 이 사건 교육시설의 설치자 변경신고가 수리된 2008. 11. 19.경에는 소외 회사로부터 이 사건 교육시설을 양도받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 개시하였다고 봄이 상당하다. 원심이 이 사건 양도계약이 체결된 2008. 10. 1.경 영업양도가 있었다고 판단한 것은 다소 부적절한 것으로 보이지만, 원고의 이 사건 채권이 그 이전에 발생한 것인 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.

  한편, 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하고, 반드시 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다 .

3. 상법 제42조 제1항의 유추적용 여부에 관하여

  상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조). 
  따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다 .
  원심이 같은 취지에서 소외 회사로부터 이 사건 교육시설의 영업을 양도받아 그 명칭인 ‘서울종합예술원’이라는 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 피고에 대하여 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의한 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상호속용 영업양수인의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

  대법관ﾠﾠﾠ신영철 ( 재판장 ) ﾠﾠ박시환ﾠﾠ안대희 ( 주심 ) ﾠﾠ차한성ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2010.09.30. 선고 2010다35138 판결 임대차보증금등 [공2010하,1996])

[2심]

서울고등법원ﾠ2010.4.16.ﾠ선고ﾠ2009나81724ﾠ판결ﾠ【임대차보증금등】

[미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】ﾠ한국전력공사 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 장달원)

【피고, 항소인】ﾠ주식회사 서울종합예술 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 황경웅)

【변론종결】2010. 3. 19.

【제1심판결】

ﾠ 서울중앙지방법원 2009. 8. 20. 선고 2009가합41675 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 115,868,850원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 17.1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 ‘3. 판단 나.’항목 다음에 아래와 같은 ‘다. 피고 회사의 추가 주장과 이에 대한 판단’ 항목을 삽입하고 ‘다. 소결론’을 ‘라. 소결론’으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【삽입할 내용】

다. 피고 회사의 추가 주장과 이에 대한 판단

(1) 피고 회사의 주장

가) 이 사건 교육시설의 양도시기는 이 사건 계약에서 정한 채무 전액에 대한 변제일인 2009. 9. 30. 잔금 4억 1천만 원을 변제한 때라고 보아야 하는데, 피고 회사는 그 이전인 2009. 3. 5. 피고 회사가 상호속용의 책임을 지지 않기 위하여 의도적으로 ‘서울종합예술원’에서 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였다. 따라서 피고 회사는 영업양도시기로 보아야 할 2009. 9. 30.경에는 ‘한국공연예술교육원’의 명칭을 속용한 것이지 ‘서울종합예술원’의 명칭을 속용한 것이 아니므로, ‘서울종합예술원’의 채무는 책임질 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 그 양도시기는 명칭변경일인 2009. 3. 5.로 보아야 할 것인데 피고 회사는 영업양도와 동시에 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였으므로 상호를 속용한 바 없다.

나) 이 사건 교육시설은 평생교육법에 의하여 설치된 것으로서 관할세무서가 이 사건 교육시설과 관련한 사업을 면세사업으로 취급하고, 평생교육진흥원장과 교육과학기술부장관으로부터 감시·감독을 받고 있으므로, 비영리시설로서 영리를 목적으로 하는 영업재산에 해당한다고 할 수 없어 상법 제42조가 규정하는 영업양도에 있어서 영업시설이 아니다.

(2) 판단

가) 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 법리에 의하면 위 영업양도의 시기는 이 사건 계약을 통하여 피고 회사가 이 사건 교육시설을 이전받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는 때라고 보아야 할 것이지, 이 사건 계약에서 정한 피고 회사의 반대급부를 이행한 때라고는 볼 수 없다. 나아가 피고 회사가 소외 회사의 임차인의 지위를 승계한다는 의미에서 건물 소유자인 소외 1· 2와 사이에, 소외 회사가 임차하였던 위 1.의 다.항 기재 서울 송파구 석촌동 소재 철근콘크리트조, 지상 5층, 지하 1층에 관하여 임차인의 지위를 2008. 5. 23.자로 피고 회사로 변경하는 임대차계약서가 작성된 사실 및 ‘서울종합예술원’을 2008. 10. 1. 인수한 사실은 피고 회사가 자백하였을 뿐만 아니라(제1심 답변서 2. 나., 다.항, 그 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 주장·입증이 없다), 갑 제3호증, 을 제3, 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 피고 회사의 신고에 따라 2008. 11. 19. ‘서울종합예술원’에 관하여 피고 회사로 설치자 변경이, 2009. 3. 5. ‘한국공연예술교육원’으로 시설명 변경이 각 이루어진 사실, 위 각 신고서에 기재된 시설유형(지식, 인력개발사업), 위치(서울 송파구 석촌동 (이하 생략) ○○빌딩 1, 2, 3, 4층), 목적(음악을 통한 예술인 양성), 시설면적(1200.06㎡)은 변경 전·후를 통하여 모두 동일한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 계약에 따른 영업양도의 시기는 2008. 10. 1.경이라고 봄이 상당하고 이를 뒤집을 아무런 반증이 없다. 그와 다른 전제에서 선 피고 회사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나) 주장에 관하여 보건대, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보므로 이 사건 계약 및 그 관련 법률행위에 상법을 적용함에 지장이 없다는 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 소외 회사 및 피고 회사의 법인등기부상 목적 사항이 평생교육 및 지식·인력 개발사업, 평생교육시설운영으로 되어 있는 사실에 비추어 보면, 피고 회사가 이 사건 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위라고 할 것인바, 을 제8호증의 기재에 의하면 2009. 5. 14. 피고에게 관할세무서장이 피고 회사에게 ‘한국공연예술원’에 대한 부가가치세 면세사업자등록증을 교부한 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로는 피고 회사의 이 사건 교육시설 운영행위가 상행위 또는 보조적 상행위가 아니라고 단정할 수 없으므로, 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사ﾠﾠﾠ한범수 ( 재판장 ) ﾠﾠ최용호ﾠﾠ이승원ﾠﾠ

(출처 : 서울고등법원 2010.04.16. 선고 2009나81724 판결 임대차보증금등 )

[1심]

서울중앙지방법원ﾠ2009.8.20.ﾠ선고ﾠ2009가합41675ﾠ판결ﾠ【임대차보증금등】

[미간행]

【전 문】

【원 고】ﾠ한국전력공사 (소송대리인 변호사 장달원)

【피 고】ﾠ주식회사 서울종합예술 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 황경웅)

【변론종결】2009. 7. 23.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 115,868,850원 및 이에 대하여 2009. 3. 28.부터 다 갚는 날까지 연 17.1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 인정사실

가. 소외 주식회사 아츠풀닷컴(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 1999. 5. 13.경 설립된 회사로서 ‘문화, 예술 이벤트, 기획 및 설치, 경영관리업’과 ‘평생교육 및 지식, 인력 개발사업’ 등을 사업목적으로 하고 있으며, 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 지하 1, 2, 3호를 본점 주소로 하고 있다.

나. 소외 회사는 2008. 4. 이전부터 원고로부터 서울 서초구 서초동 1355 한전아트센터 본관 5, 6, 7층 2,195㎡를 임차하여 그곳에서 2008. 7.경까지 “서울종합예술원”이라는 명칭으로 평생교육법상 평생교육시설(이하 ‘이 사건 교육시설’이라 한다)을 운영하였는데, 2009. 3. 10. 기준으로 원고에 대하여 2008. 5. 1.부터 2008. 6. 13.까지의 임대료 및 연체이자 58,458,340원 및 2008. 4., 5., 6. 관리비 및 연체이자 57,410,510원 등 합계 115,868,850원을 지급하지 아니하고 있다. 한편, 소외 회사와 원고는 위 임차 당시 연체료율을 17.1%로 약정하였다.

다. 소외 회사는 2008. 5. 23. 소외 1, 2로부터 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 철근콘크리트조, 근린생활 및 업무시설 지상 1 내지 5층, 지하 1층 전체 1,659.40㎡를 보증금 200,000,000원, 연차임 230,000,000원, 기간 2008. 8. 1.부터 2010. 7. 30.까지로 정하여 임차하여 2008. 8. 1.부터 그곳에서 이 사건 교육시설을 운영하기 시작하였다.

라. 그러던 중 소외 회사는 2008. 10. 1. 피고 회사와 사이에 피고 회사가 소외 회사의 전·현직 교수 및 교직원들에 대한 급여 등 총 2,193,644,040원의 채무를 변제하는 조건으로 이 사건 교육시설(부속된 유체동산 일체도 포함한다)을 피고 회사에 양도하기로 하는 내용의 사업양도양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.

마. 피고 회사는 이 사건 계약 이후 위 다. 기재 장소에서 계속 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용하여 이 사건 교육시설을 운영하다가 2009. 3. 5.경 그 명칭을 “한국공연예술교육원”을 바꾸어 운영하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6, 7호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고 회사는 소외 회사의 원고에 대한 임대료 및 관리비 등 채무 115,868,850원 상당(이하 ‘이 사건 채무’라 한다)을 인수하였다. 가사 그렇지 않더라도, 피고 회사는 소외 회사로부터 영업을 양수하면서 “서울종합예술원”이라는 상호를 속용하였으므로 상법 제42조 제1항에 따라 이 사건 채무를 변제하여야 한다.

나. 피고 회사의 주장

피고 회사는 소외 회사의 이 사건 채무를 인수한 사실이 없다. 또한, 이 사건 교육시설은 영리를 목적으로 하지 아니하는 평생교육시설이므로 상법상 영업양도 규정이 적용될 수는 없다.

3. 판단

가. 이 사건 채무 인수 여부

피고 회사가 소외 회사로부터 이 사건 채무를 인수하였다는 점에 대하여는 갑 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 상호 속용 영업양수인의 책임 여부

1) 먼저 이 사건에 상법이 적용될 수 있는지 살피건대, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보므로( 상법 제5조 제2항, 제1항), 소외 회사와 피고 회사의 이 사건 계약 및 그 관련 법률행위에 상법을 적용함에 아무런 지장이 없다.

2) 다음으로 이 사건 계약이 상법 제42조 제1항의 영업양도인지 보건대, 위 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하며, 한편 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도하지 않으면 안 되는 것이 아니고 당해 영업의 요소로 인정되는 재산물건이 양도되면 영업의 양도로 볼 수 있다 할 것이다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카10128 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).

그런데 위 앞서 본 바와 같이 피고 회사는 이 사건 계약을 통해 소외 회사의 채무 2,193,644,040원을 인수하는 조건으로 이 사건 교육시설 및 그 부속 유체동산 일체를 양수하였고, 그 이후 위 교육시설을 그대로 운영하였는바, 이에 의하면 피고 회사는 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산인 이 사건 교육시설을 이전받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 계약은 상법 제42조 제1항의 영업양도에 해당한다.

3) 끝으로 피고 회사가 소외 회사의 상호를 속용함으로써 이 사건 채무를 변제할 책임이 있는지 본다. 상법 제42조 제1항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하는 것은, 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되는 것이 대부분인바, 영업양도에도 불구하고 채무가 인수되지 아니하고 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는, 양도인의 영업상의 채권자는 통상 영업주의 교체를 모르거나 이를 알더라도 양수인이 채무를 인수하였다고 판단하여 영업재산에 대하여 채권 추구의 기회를 상실하게 될 우려가 크기에, 이 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지워 채권자를 보호하고자 하는 취지이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 참조). 사정이 이러하다면, 영업양수인이 상호를 속용하는 경우뿐만 아니라 영업 자체의 명칭, 즉 옥호(옥호)나 영업표장을 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 양수인의 책임을 인정함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우에도 채권자가 영업주의 교체를 모르거나 이를 알더라도 양수인이 채무를 인수하였다고 판단하기 쉬우므로 채권자를 보호할 필요성이 크기 때문이다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, 소외 회사의 상호는 “ 소외 3 주식회사”이고, 피고 회사의 상호는 “주식회사 서울종합예술”이므로, 일단 양자의 상호에서 별다른 동일성을 찾기는 어렵다. 그러나 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 여러 사정, 특히 ㉠ 소외 회사는 서울 서초구 서초동 1355 한전아트센터 본관 5, 6, 7층에서뿐만 아니라 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 건물(이 건물 지하 1, 2, 3호는 소외 회사의 본점 주소이기도 하다)에서도 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용하여 이 사건 교육시설을 운영하였고, 피고는 2008. 10. 1. 위 교육시설을 양수받은 후 2009. 3. 5.경까지 계속 “서울종합예술원”이라는 같은 명칭을 사용하여 위 교육시설을 운영하였던 점, ㉡ 위 “서울종합예술원”이라는 명칭은 피고의 상호인 “주식회사 서울종합예술”과도 유사한 점, ㉢ 특히 이 사건 채무는 “서울종합예술원” 명칭을 사용하던 이 사건 교육시설 이용과 관련하여 발생한 점, ㉣ 원고는 이 사건 계약 약 2개월 후인 2008. 12. 9.경에야 소외 회사 및 피고 회사 모두에 이 사건 채무 이행을 촉구하며, 위 계약으로 인한 채권·채무 내역이 담긴 양도양수계약서의 제출을 요구한 점, ㉤ 피고 회사는 위 요구에 응하지 아니하다가 2009. 4. 30.경 비로소 이 사건 계약서를 이 법원에 제출한 점, ㉥ 물론 피고 회사가 2009. 3.경 이 사건 교육시설의 명칭을 “한국공연예술교육원”으로 변경하였으나, 이 사건 계약 후 약 5개월 이상 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용한 점 등을 종합적으로 고려하면, 영업양수인인 피고 회사는 양도인인 소외 회사의 옥호 또는 명칭을 계속 사용하였으며, 나아가 이로 인해 원고는 이 사건 계약 전후 당분간 영업주의 교체를 몰랐거나 이를 알았더라도 피고 회사가 이 사건 채무를 인수하지 아니하였음을 알지는 못하였다고 보이므로, 결국 피고 회사는 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의해 이 사건 채무를 변제할 책임이 있다 할 것이다.

다. 소결론

따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 채무액 115,868,850원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령 송달 다음날인 2009. 3. 28.부터 다 갚는 날까지 약정 연체이율인 연 17.1%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사ﾠﾠﾠ이림 ( 재판장 ) ﾠﾠ유동균ﾠﾠ이주연ﾠﾠ

(출처 : 서울중앙지방법원 2009.08.20. 선고 2009가합41675 판결 임대차보증금등 )

☞ 2013년(55회) 사법시험 제2차 민법 제2문 풀이 관련 (김대정 중앙대 교수님)

[설문 중 질문 관련 쟁점 요약] 피상속인의 채무를 A, B, C가 공동으로 상속하였는데, 공동상속인들 간에 그 채무를 A가 단독으로 부담하는 것으로 합의하였다. 그럼에도 불구하고, 채권자는 B, C를 상대로 그 채무의 채권에 근거하여 이행의 소를 제기하였다. 

[참고 판례] '97다8809' 판결에 의하면 가분채무는 상속개시 동시에 법정상속분에 따라 각 상속인에게 법률상 당연히 분할 귀속되어, 금전채무는 분할협의의 대상이 될 수 없고, 그럼에도 공동상속인이 약정을 한 경우 '무효행위의 전환'에 관한 규정에 따라 면책적 채무인수의 효력이 인정될 수 있는바, 이 경우 다른 공동상속인들이 채무를 면하기 위해서는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙이 필요하다.

[질문]

아래 보는 바와 같이 '고시계 2014/2'에 중앙대 법전원 김대정 교수님는 사례의 A, B, C사이의 면책적 채무인수에 대한 승낙이 있는 것으로 볼 수 있다고 판단하였습니다. (몇 개의 다른 해설을 보니 공통적으로 승낙이 없는 것으로 보고 있습니다. 저 역시 그렇다고 생각합니다.)

김대정 교수님의 이러한 판단의 근거가 무엇인가요? 

몇 번을 읽어 봐도 김대정 교수의 이런 결과를 수긍할 수가 없습니다.

김대정 교수님은 당시 출제/채점위원이었는데, 교수님께서 이와 같이 판단한 이유는 수험생들에게 중요한 것이라고 생각합니다. 혹시 이 점에 대하여 조언을 해 주실 수 있는 분께서 언급해 주시면 대단히 고맙겠습니다. 

[판례 전문]

☞ 고시계 2014/2, 2013년(제55호) 사법시험 2차 민법 제2문 풀이 중 발췌

요약: "등기필증"은 부동산등기를 할 때 필요한 서류인데, 분실하면 재발급은 안 됩니다. 따라서 분실 후 부동산등기를 할 일이 있으면(매도한 경우 등), 본인이 직접 등기소를 방문하여 본인 확인을 받으면 됩니다. 이러한 절차는 법무사 등을 통해서 대리할 수도 있습니다. 정리하면, 등기필증 분실하면 재발급은 안 되지만, 별문제 없고, 부동산등기할 일 있으면 법무사에게 맡기면 된다!

"등기필증"이란 무엇인가?

일명 '집문서' 또는 '등기권리증'이라고도 불리는 '등기필증(登記畢證)'은, 등기를 완료했을 때 등기공무원이 매매계약서 등 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서에 접수연월일, 접수번호, 순위번호와 등기필(登記畢, 완료)의 뜻을 기재하고, 등기소인을 찍어 등기권리자에게 교부하는 증서를 말합니다. 부동산의 권리관계를 등기부에 등록하였음을 확인하는 등기소의 인증서라고 할 수 있습니다.

'전자신청'에서는 등기가 완료되면 기존의 등기필증 대신 신청유형에 따라 '등기필정보' 또는 '등기완료통지서'를 교부합니다(부동산 전자신청 관련: http://w.uare.net/156). "등기필증"은 구 부동산등기법에 의한 것이고, 2011년 전부개정 이후 현행 부동산등기법에 의하면 "등기필정보"입니다. 

"등기필증"이 필요한 이유?

구부동산등기법에 따라 등기신청을 할 때 '등기의무자의 권리에 관한 등기필증'을 제출하여야 하기 때문에서, 등기의무자는 '등기필증'을 보관하고 있어야 합니다.

"등기필증"을 분실하면 재발급되는지?

등기필증은 다른 공문서와 달리 재발급은 되지 않습니다. 왜냐하면 권리증서 원본서류에 등기필(완료)한 사실을 등기소에서 확인해주는 것이 등기필증인데 이를 잃어버렸다는 것은 그 권리증서 원본을 분실한 것이므로 재발급을 할 수 없는 것입니다. 

"등기필증" 분실 후 부동산에 관한 등기를 하는 경우 조치방법.

"등기필증"을 분실하였더라도 부동산의 소유권을 이전하는 등 필요한 절차를 진행할 수 있습니다. "등기필증"을 분실한 등기의무자가 등기소에 출석해서 본인 확인을 받으면 됩니다.

2011년 전부 개정 전 부동산등기법 제49조 (등기필증 멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만, 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증(公證)을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증, 여권, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 증명서에 의하여 본인인지를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.

③ 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면(確認書面)을 작성하는 경우에는 제2항을 준용한다.

☞ 굴비: 가담법 이전의 판결인 듯. (굴비: 가등기담보 등에 관한 법률은 1983년 제정되었다. 일본과 달리 우리 가담법은 양도담보도 규율 대상으로 하고 있다. 이는 제정 민법에서 다른 나라의 입법례에서 찾아볼 수 없는 민법 제607조 및 제608조를 둔 것과 같은 이치일 것이다.)

☞ 굴비: 양도담보의 신탁법리를 이해할 수 있는 판례로는 유효할 것이다. 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1984.9.11.ﾠ선고ﾠ83다카1623ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기말소】

[공1984.11.1.(739),1638]

【판시사항】

양도담보권자로 부터 양도담보 목적물을 취득한 자에게 양도담보설정자의 위 목적물에 대한 소유권 주장 가부(소극)

【판결요지】

이건 건물이 양도담보로 제공되어 등기까지 마친 이상 위 양도담보권자가 대세적으로 소유권자라 할 것이니 그로부터 이를 매수한 소외 갑이나 그 소유권이전등기 명의자이며 소외 갑의 처인 피고에 대하여는 위 양도담보설정자인 원고는 그 소유권을 주장할 수 없고 설사 위 양도담보가 정산형으로서 정산문제가 남아있다 하더라도 이는 담보목적물을 매수한 자에게 대항할 성질의 것이 아니며 또 이 이치는 피고가 위 소외 갑으로부터 소유권의 명의신탁을 받았다 하여도 다를바 없다.

【참조조문】

민법 제372조

【참조판례】

대법원 1969.10.23. 선고 69다1338 판결

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 도봉상가주식회사(상호변경전 : 주식회사삼승기업) 소송대리인 변호사 김충진

【피고, 피상고인】ﾠ 송충근 소송대리인 변호사 강현태

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1983.6.28. 선고 82나2495 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

원심판결이 이 사건 건물 및 사무실 19평 4홉 4작을 나동 상인들이 원고의 소외 손환영에 대한 채무원리금을 대위변제한 구상금채권 금 2,200,000원의 담보를 위하여 원고가 위 나동 상인대표에게 양도담보로 제공하고 원고가 1971.4.30까지 이를 변제아니하면 나동 상인대표들이 이를 처분하여도 아무런 이의를 아니하기로 약정한 사실과 원고는 위 구상금채무를 변제하지 아니하였다는 취지로 판시하였는바, 그 판문 전후 문맥에 의하면, 여기에는 소론의 손해배상채권과 상계로 인하여 구상금채무가 소멸되었다는 주장, 위 약정은 사기 또는 착오에 의한 의사표시라는 주장 및 이 사건 건물에 대한 가옥대장상의 소유명의를 나동 상인대표로 변경한 것은 매매계약서를 위조하여 한 것이라는 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니므로 판단유탈이 있다는 소론은 채택할 바 못된다.

2. 제2점에 대하여,

기록을 검토하건대, 위 전단에서 본 바와 같은 약정사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가며 거기에 채증법칙 위배나 이유모순 내지는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

기록에 의하면 원고회사는 가,나동의 시장건물을 건립하여 시장 상인들에게 분양하기로 하였는데 은행으로부터 위 가,나동을 저당하여 기채한 바 있어 나동 상인들은 그 분양대금을 완납하였으나 가동 상인들은 그 분양대금을 완납아니하고 따라서 나동 상인들에게 그들이 분양받은 점포에 대한 위 은행의 저당권등기를 말소할 수 없는 형편에 있었던 점을 알 수 있으므로 가동 상인들로부터 미납된 분양대금을 받아 은행채무를 정리키로 하였다는 원판결 설시에는 소론과 같은 이유불비 내지 모순이 있다고 할 수 없다.

그리고 원판시 취지는 당초에는 원고가 은행채무를 정리하고 또 위 소환영채무를 대위변제한 구상금채무의 보장책으로 나동 대지 및 동 상가건물에 관하여 손상원 등 나동 상인대표명의로 가등기를 하였으나 그 후 원고 회사의 대표자 교체등 사정이 변동되어 은행채무정리보장책으로 그 불이행의 경우에는 위 가등기한 대지 및 건물을 나동 상인들이 임의처분키로 하고 위 소환영채무에 관한 구상금채무에 대하여는 이 사건 건물과 사무실을 담보로 하고 1971.4.30까지 원고가 변제못할시는 나동 상인측에서 임의처분하여도 이의를 아니하기로 약정내용을 변경하였다는 것이므로 여기에 소론과 같은 판시 전후에 모순이 있다고 할 수 없다. 원심판결이 적법하게 배척한 증거를 들고 사실오인을 주장하는 소론 또한 이유없다.

3. 제3점에 대하여,

원심판결은 이 사건 건물은 원설시와 같은 경위로 나동 상인대표로부터 소외 김순환이 1972.7.2경 매수하여 그 처인 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 단정하였는바, 기록에 대조하여 보니 그 조치에 수긍이 가며 소론과 같은 채증법칙 위배나 매매 내지 양도담보에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.

위에서 본 바와 같이 이 사건 건물이 나동 상인대표에게 원고의 구상금채무의 양도담보로 제공되고 또 동 상인대표 명의로 소유권보존등기가 된 이상 동 상인대표들은 대세적으로 소유권자라 할 것이니 그들로부터 이를 매수한 위 소외 김순환이나 그 소유권이전등기 명의자이며 그의 처인 피고에 대하여는 원고가 그 소유권을 주장할 수 없다함은 말할 나위도 없다. 원심은 원고와 위 나동 상인대표간의 위 인정의 양도담보를 소위 귀속형으로 보고 있는데 소론은 이를 정산형으로 주장하고 있으나 설령 소론과 같은 정산형으로서 동 상인대표와의 간에 정산문제가 남아있다 할지라도 이는 담보목적물을 매수한 자에게 대항할 성질의 것이 아니며 또 이 이치는 피고가 그 남편인 위 소외 김순환으로부터 소유권의 명의신탁을 받았다 하여도 다를바 없다고 할 것이다.

그러므로 소론은 모두 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ전상석 ( 재판장 ) ﾠﾠ이일규ﾠﾠ이성렬ﾠﾠ이회창ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1984.09.11. 선고 83다카1623 판결 소유권이전등기말소 [공1984.11.1.(739),1638])

☞ [대지임차인의 건물 양도담보설정: 1995.7.25. 94다46428] 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물을 제3자에게 양도하는 경우 특별한 다른 사정이 없는 한 그 건물의 소유를 목적으로 한 대지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 양수인에게 이전된다고 할 것이나 이 경우 민법 제629조가 적용되기 때문에 대지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 양수인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것므로 임대인은 대지 임차권의 무단양도를 이유로 대지 임차인과 사이의 임대차계약을 해지할 수 있다고 할 것이다.

그러나 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 대지임차권의 무단양도를 이유로 한 원고들의 임대차계약해지의 의사표시는 그 효력이 있다고 할 수 없다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1995.7.25.ﾠ선고ﾠ94다46428ﾠ판결ﾠ【건물철거등】

[공1995.9.1.(999),2938]

【판시사항】

건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권자가 그 건물을 제3자에게 양도담보로 제공한 경우, 그 건물 부지에 관한 임차권도 함께 양도되는지 여부

【판결요지】

건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에는, / 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다.

【참조조문】 민법 제629조 제1항 , 제629조 제2항

【참조판례】 대법원 1993.4.27. 선고 92다45308 판결(공1993하,1553)>

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 강성희 외 3인

【피고, 상고인】ﾠ 유명환 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 임규운

【원심판결】 ﾠ 서울고등법원 1994.8.16. 선고 92나66673 판결

【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 1988.10.경 이 사건 대지의 소유자인 원고들과 그 지상에 건립된 이 사건 건물의 소유자인 소외 강호신과 사이에 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정이 없는 임대차계약이 성립한 사실, 그런데 소외 강호신은 피고 유명환, 피고 안병설에 대한 대여금 채무 6억 9천만 원의 채무를 담보하기 위하여 위 피고들 앞으로 1990.9. 22. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 위 피고들이 위 강호신에 대한 채권담보를 목적으로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 양도담보가 일종의 신탁적 양도, 양수로서 양도담보계약의 당사자 사이에서는 채권담보 수단이지만 제3자에 대한 관계에서는 양도담보권자가 소유자라고 할 것이므로 위 건물에 대하여 위 피고들 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이 사건 건물 소유를 목적으로 한 위 강호신의 이 사건 대지 임차권은 위 피고들에게 양도된 것으로 보아야 하고 대지 소유자인 원고들이 위 임차권양도를 동의하였다고 인정할 만한 아무런 주장, 입증이 없으므로 원고들이 위 강호신에 대하여 위 대지 임차권의 무단양도를 이유로 한 해지의 의사표시에 의하여 원고들과 위 강호신 사이의 이 사건 대지 임대차계약은 적법히 해지되었다고 판단하였다.

민법 제629조 제1항은‘임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.’고, 같은 조 제2항은‘임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물을 제3자에게 양도하는 경우 특별한 다른 사정이 없는 한 그 건물의 소유를 목적으로 한 대지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 양수인에게 이전된다고 할 것이나 이 경우 민법 제629조가 적용되기 때문에 대지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 양수인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것므로 임대인은 대지 임차권의 무단양도를 이유로 대지 임차인과 사이의 임대차계약을 해지할 수 있다고 할 것이다.

그러나 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 위 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 대지임차권의 무단양도를 이유로 한 원고들의 임대차계약해지의 의사표시는 그 효력이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 원심이 원고들의 대지 임차권의 무단양도를 이유로 한 임대차계약해지의 의사표시에 의하여 이 사건 대지 임대차계약이 적법히 해지되었다고 판단한 조치에는 양도담보 및 임차권 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 원심은 위와 같은 위법한 판단을 전제로 하여 나머지 판단에 나아감으로써 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것인바, 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ이돈희 ( 재판장 ) ﾠﾠ김석수 ( 주심 ) ﾠﾠ정귀호ﾠﾠ이임수ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1995.07.25. 선고 94다46428 판결 건물철거등 [공1995.9.1.(999),2938])

☞ 비전형담보인 양도담보에 있어서, '신탁적 양도설'에 따라 설명하기 어려운 사례. [김준호 교수님]

판례에 따르면, 양도담보권자는 채무자에게 적법 점유 이전을 받은 자에게 '소유권'이 아닌 '담보 실행'을 청구권원으로 그 명도를 구할 수 있을 따름이다. 또한, 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용할 수 없다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1991.11.8.ﾠ선고ﾠ91다21770ﾠ판결ﾠ【가옥명도】

[공1992.1.1.(911),75]

【판시사항】【판결요지】

가. 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 경우 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받은 제3자에 대하여 양도담보권자가 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)

가. 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 / 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 / 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다.

나. 원고가 소유권만을 명도청구의 청구권원으로 삼고 있을 뿐 담보권의 실행을 청구권원으로 삼고 있지 않음에도 불구하고 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법과 변론주의의 원칙을 위배한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 원고가 소유권만을 명도청구의 청구권원으로 삼고 있을 뿐 담보권의 실행을 청구권원으로 삼고 있지 않음에도 불구하고 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

가. 민법 제372조(양도담보)/ 나. 민사소송법 제188조, 제193조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카2555 판결(공1989,21), 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결(공1990,1135), 1991.8.13. 선고 91다13830 판결(공1991,2348)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 박종희

【피고, 상고인】ﾠ 이연형 소송대리인 변호사 이석범

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1991.6.5. 선고 90나14777 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 소외 김철진 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다가 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 피고가 현재 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한 위 부동산의 소유자로 추정되는 원고에게 위 부동산을 명도해 줄 의무가 있다고 판시한 다음, 한편으로는 피고의 권리남용 또는 소송신탁 항변에 대하여 이 사건 부동산에 관한 위 김철진 명의의 소유권보존등기는 소외 박종성이 이 사건 부동산의 부지를 소외 김태신에게 매도하였던바, 위 부지상에 이 사건 부동산을 신축하여 그 소유권을 원시 취득한 소외 김태신에 대한 이 사건 부동산 부지의 매매잔대금 채권을 담보하기 위하여 위 김철진 앞으로 그 명의를 신탁해 둔 것이고, 위 부동산에 관한 원고 명의의 등기는 위 부동산에 관한 실질적인 담보권리자인 위 박종성이 그 채무자인 위 김태신의 약정불이행을 이유로 그 형식상 담보권리자의 명의를 위 김철진으로부터 원고로 변경한 것이라 볼 것이므로, 원고는 물론 실질적 담보권자인 위 박종성이나 그 명의수탁자인 위 김철진에 대하여 이 사건 부동산을 점유할 만한 정당한 권원을 내세우지 못하는 피고에 대해 그 담보권실행의 한 방법으로 그 명도를 구하는 원고의 이 사건 소가 권리남용이거나 소송신탁으로서 부적법하다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다 하여 이를 배척하고 있다.

그런데 이 사건 소송물인 명도청구권을 원고가 어떠한 권원에서 행사하는가 즉, 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용할 수 없음은 민사소송에서 변론주의의 당연한 결론이라 할 것이다.

채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우 역시 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다고 보아야 할 것인바, / 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 위 박종성의 위 김태신에 대한 대지매매잔금 채권의 담보로 제공된 것이고, 피고는 채무자인 위 김태신으로부터 이를 대금 13,000,000원에 분양받았으며, 원고는 실질적 담보권자인 위 박종성의 명의수탁자라는 것이므로 이 사건의 경우 청구권원을 소유권 또는 담보권의 실행 어느 것으로 주장하느냐에 따라 판결결과가 달라질 수 있다 할 것이고, 또한 기록상 원고는 소유권만을 이 사건 청구권원으로 삼을뿐 담보권의 실행을 그 청구권원으로 삼지 않고 있다.

따라서 원심판결에는 이 사건 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 이 사건 청구권원이 담보권실행임을 전제로 판시를 함으로써 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있고 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.

2. 상고이유 제3점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 매매계약체결 당시 매수인인 위 김태신이 대지대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 뒤에는 그 자신의 명의로 다세대주택을 분양할 수 있는 권한을 가지는 반면에 소외 김철진은 다세대주택이 완공된 후에 그 피분양자 앞으로 직접 소유권이전등기를 해 주기로 하는 취지의 약정을 함으로써 위 양 당사자는 위 김태신으로부터 위 다세대주택을 분양받게 될 피분양자를 위한 이른바 제3자를 위한 계약을 체결하였거나 위 김태신에게 위 다세대주택의 소유명의인이 될 위 김철진을 대리하여 이를 분양할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 김태신의 증언을 믿지 아니하고, 위 박종성이 포기각서 및 이행각서를 작성 교부하기로 약정한 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 상고이유 제4점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 김태신의 변제금 및 공탁금 이외에 이 사건 다세대주택 302호를 위 박종성 앞으로 소유권이전등기를 해 감으로써 피담보채무는 모두 변제되었다는 피고의 주장에 대하여 위 302호에 관한 위 박종성 앞으로의 등기가 정산을 거쳐 확정적으로 그 소유권을 위 박종성 앞으로 귀속시키기 위한 것임을 인정할 만한 자료가 없어 피담보채무는 잔존한다고 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.

4. 그러므로 상고이유 제1, 2점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박우동 ( 재판장 ) ﾠﾠ김상원ﾠﾠ윤영철ﾠﾠ박만호ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1991.11.08. 선고 91다21770 판결 가옥명도 [공1992.1.1.(911),75])

☞ 비전형담보인 양도담보에 있어서, '신탁적 양도설'에 따라 설명하기 어려운 사례. [김준호 교수님]

이 판례에 따르면, 원시적으로 건물을 신축한 소외인인 채무자에게 소유권이 귀속하고, 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 담보물권의 설정과 다름이 아니다. 한편, 채권자의 소유권보존등기 후 채무자에게로부터 그 건물을 분양받은 자에게 그 건물의 명도를 구할 수는 없다고 한다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1991.8.13.ﾠ선고ﾠ91다13830ﾠ판결ﾠ【가옥명도】

[공1991.10.1.(905),2348]

【판시사항】

채무담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의와 소유권보존등기를 채권자명의로 한 경우 채무자로부터 그 건물을 분양받은 입주자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로 / 원시취득자인 채무자로부터 그 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다.

【참조조문】민법 제372조[양도담보]

{第372條(他法律에 依한 抵當權) 本章의 規定은 다른 法律에 依하여 設定된 抵當權에 準用한다.}

【참조판례】대법원 1987.6.23. 선고 86다카60 판결(공1987,1205), 1988.11.22. 선고 87다카2555 판결(공1989,21), 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결(공1990,1135)

【전 문】

【원고,상고인】ﾠ 권용식 소송대리인 변호사 박봉규

【피고,피상고인】ﾠ 이강문

【원심판결】ﾠ수원지방법원 1991.4.2. 선고 90나3024 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 소외 조병국은 1985.6.20. 원고로부터 원고 소유토지를 금 141,000,000원에 매수하면서 계약금과 중도금 50,000,000원만 지급하고 나머지 잔대금 91,000,000원의 지급을 담보하기 위하여 위 조병국이 위 토지위에 신축할 4동 36세대의 다세대주택 중 이 사건 건물을 포함한 2동 18세대의 주택의 건축허가를 원고 명의로 받되 그 18세대를 타에 분양하여 수령할 분양대금에서 위 잔대금을 우선적으로 지급하기로 약정하였는데 / 위 조병국이 원고 명의로 건축허가받은 위 18세대의 주택을 1986. 가을경 1세대당 약 14,000,000원정도에 타에 분양하면서 수분양자명의의 은행융자금으로 충당할 잔대금 6,000,000원을 제외한 나머지대금을 지급받고서도 원고에게 위 토지잔대금을 지급하지 아니하자 / 원고는 위 토지잔대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 건물을 포함한 위 18세대의 주택에 관한 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였고 / 피고는 위 조병국으로부터 이 사건 건물을 금 13,400,000원에 분양 받아 입주하였다는 것이므로 // 이와 같이 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 위 조병국이 원시적으로 취득한 후 채권자인 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 원고에게 그 소유권이 이전되었다고 할 것이므로 이 사건 건물의 원시취득자인 위 조병국으로부터 이 사건 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다 할 것이니 / 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 석명권불행사, 이유불비 또는 제3자에 대한 양도담보권자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ이재성 ( 재판장 ) ﾠﾠ이회창ﾠﾠ배만운ﾠﾠ김석수ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1991.08.13. 선고 91다13830 판결 가옥명도 [공1991.10.1.(905),2348])

☞ [담보목적부동산 임의처분에 따른 손해배상: 2010.8.26.ﾠ2010다27458ﾠ판결] 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2010.8.26.ﾠ선고ﾠ2010다27458ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기등말소】

[공2010하,1810]

【판시사항】

채권자가 구 가등기담보 등에 관한 법률에 정해진 청산절차 없이 그 담보목적부동산을 처분하여 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우, 채무자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는지 여부(적극) 및 이때 손해배상의 범위와 책임제한의 가부

【판결요지】

채권자가 구 가등기담보 등에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가등기담보법’이라 한다)에 정해진 청산절차를 밟지 아니하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하지 못하였음에도 그 담보목적부동산을 처분하여 선의의 제3자가 소유권을 취득하고 그로 인하여 구 가등기담보법 제11조 단서에 의하여 채무자가 더는 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 되었다면, / 채권자는 위법한 담보목적부동산 처분으로 인하여 채무자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. / 이때 채무자가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 더는 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 된 때의 담보목적부동산의 가액에서 그때까지의 채무액을 공제한 금액이라고 봄이 상당하다. / 그리고 채무자가 약정 이자 지급을 연체하였다든지 채무자가 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었다는 사정이나 채권자가 담보목적부동산을 처분하여 얻은 이익의 크고 작음 등과 같은 사정은 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해배상책임을 제한할 수 있는 사유가 될 수 없다.

【참조조문】구 가등기담보 등에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8919호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항, 제11조, 제12조, 제13조

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 원고 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 김오섭)

【피고, 피상고인】ﾠ 피고 1외 1인

【원심판결】ﾠ서울고법 2010. 2. 4. 선고 2008나104408 판결

【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 소유권상실로 인한 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1에 대한 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 가등기담보 등에 관한 법률(2008. 3. 21. 법률 제8919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가등기담보법’이라 한다) 제3조 제1항에 “채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월(이하 ‘청산기간’이라 한다)이 경과하여야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다”, 제4조에 “채권자는 제3조 제1항의 규정에 의한 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 목적부동산에 선순위담보권등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(제1항). 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다(제2항)”라고 규정하고, 같은 제11조에 “채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다.

구 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 담보계약에 의한 담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있을 뿐 사적 실행방법으로 이른바 '처분정산'형의 담보권실행은 구 가등기담보법상 허용되지 아니하는 점, 구 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보목적부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에도 그 소유권이전등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 소유권이전등기가 채권자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 소유권이전등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니라는 점, 구 가등기담보법 제11조 본문은 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, / 채권자가 구 가등기담보법에 정해진 청산절차를 밟지 아니하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하지 못하였음에도 그 담보목적부동산을 처분하여 선의의 제삼자가 소유권을 취득하고 그로 인하여 구 가등기담보법 제11조 단서에 의하여 채무자가 더는 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 되었다면, 채권자는 위법한 담보목적부동산 처분으로 인하여 채무자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. // 이때 채무자가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 더는 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없게 된 때의 담보목적부동산의 가액에서 그때까지의 채무액을 공제한 금액이라고 봄이 상당하다. / 그리고 구 가등기담보법이 사적 실행방법으로서 ‘처분정산’형의 담보권실행을 허용하지 않고 이에 위반한 담보권실행의 효력을 부정하는 것은 기본적으로 경제적 약자인 채무자의 보호를 위한 것이라는 점, 그런데도 채권자가 담보목적부동산을 처분함으로 인하여 손해배상책임을 지게 된 점, 채권자로서는 담보목적부동산 처분에 이르기까지 약정 이자 및 지연손해금을 담보목적부동산의 가액에서 공제받음으로써 여전히 약정 이익을 누리는 점 등을 종합하면, 채무자가 약정 이자 지급을 연체하였다든지 채무자가 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었다는 사정이나 채권자가 담보목적부동산을 처분하여 얻은 이익의 크고 작음 등과 같은 사정은 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해배상책임을 제한할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이다.

그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고들의 손해배상책임을 일부 제한한 것은, 위와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해함으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

2. 앞서 본 바와 같이 채권자의 위법한 담보목적부동산 처분으로 인한 손해를 산정함에 있어 담보목적부동산의 가액에서 채무액을 공제하여 산정하므로, / 이러한 산정 방식에는 담보목적부동산의 양도가 전제되어 있다고 할 것이므로, 담보목적부동산 양도로 인한 양도소득세는 채무자가 부담하여야 하고 이를 별도의 손해라고 할 수 없다. 그런데도 원심이 원고에게 부과된 양도소득세가 별도의 손해임을 전제로 판단한 것은 타당하지 않으나, 그에 대한 손해배상 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 소유권상실로 인한 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ신영철 ( 재판장 ) ﾠﾠ박시환ﾠﾠ안대희 ( 주심 ) ﾠﾠ차한성ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2010.08.26. 선고 2010다27458 판결 소유권이전등기등말소 [공2010하,1810])

원심판결

서울고등법원ﾠ2010.2.4.ﾠ선고ﾠ2008나104408ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기등말소】

[미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】ﾠ 원고 (소송대리인 변호사 김오섭)

【피고, 항소인】ﾠ 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이민서)

【변론종결】2009. 10. 6.

【제1심판결】ﾠ 서울중앙지방법원 2008. 10. 15. 선고 2007가단47801 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

피고들은 연대하여 원고에게 63,114,820원 및 이에 대하여 2008. 8. 4.부터 2010. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고들의 원고에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 80%는 원고가 부담하고, 나머지 20%는 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

청구취지

원고에게,

1. 서울 마포구 공덕동 (상세 지번 1 생략) 대 192㎡에 대하여, 

가. 피고 1은 서울서부지방법원 등기과 2006. 3. 29. 접수 제14714호로 마친 소유권이전등기의, 

나. 피고 2는 같은 등기과 2006. 6. 28. 접수 제31668호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 

가. 피고들은 연대하여 367,300,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 4.부터 이 사건 2008. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 

나. 피고 1은 28,191,590원 및 이에 대하여 2007. 7. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위

원고는 제1심에서 서울 마포구 공덕동 (상세 지번 1 생략) 대 192㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 피고 1 명의로 된 청구취지 기재 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구 및 피고 2 명의로 된 청구취지 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행청구와 피고들에게 연대하여 손해배상금 367,300,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구 및 피고 1에게 28,191,590원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구를 하였는데, 제1심 법원은 위 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소청구를 모두 기각하고 위 각 손해배상 청구의 일부만을 인용하였다.

이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 각 손해배상 청구 부분에 한정된다.

2. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6, 7호증, 갑 제9 내지 12호증, 갑 제23호증, 갑 제37호증, 을가 제1호증, 을가 제4 내지 6호증, 을가 제14 내지 18호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)와 제1심 증인 소외 1과 당심 증인 소외 2의 각 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 제1심 및 당심 증인 소외 3의 각 증언 및 제1심 감정인 김경주의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, / 이에 어긋나는 갑 제13, 14호증, 갑 제16호증, 갑 제22호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)와 제1심 증인 소외 1과 당심 증인 소외 2의 각 일부 증언은 위 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 갑 제18 내지 21호증, 갑 제38 내지 43호증, 갑 제45, 46호증, 갑 제48 내지 50호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

가. 원고의 아들 소외 1은 원고를 대리하여 원고 소유의 이 사건 토지상에 다세대주택을 건축하는데 들어갈 자금을 조달할 목적으로 2003. 12. 18. 소외 3을 통하여 피고 1로부터 1억 3,000만 원을 차용하면서, 이자로 월 2.5% 해당하는 325만 원을 매월 18일 지급하기로 하고, 이자를 3일 이상 연체할 때에는 그 달 이자는 원금에 1%를 가산한 455만 원을 지급하기로 약정하였으며, 변제기는 3개월 후로 정하면서 이자 연체가 없으면 기간연장이 가능하도록 정하였다.

나. 그리고 소외 1은 피고 1에게 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 대하여 채권최고액을 1억 8,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 줌과 아울러 발행인란에 원고, 소외 1 그리고 소외 2가 날인 또는 서명날인하고 수취인, 액면금액 및 발행일을 백지로 한 약속어음 2장을 교부하여 주었다.

다. 원고가 2003. 12. 19.부터 2004. 9. 18.까지 9개월분의 이자만을 지급한 채 그 후로 이자를 지급하지 아니하자, 피고 1의 남편인 피고 2는 2005. 6. 3.경 위 약속어음 2장 중 1장의 수취인란에 “ 피고 2”, 금액란에 “오천만원정, 50,000,000”, 발행일란에 “2005. 1. 19.”을 각 기재하여 공증인가 신사합동법률사무소에서 강제집행의 인낙표시가 담긴 약속어음 공정증서를 작성한 다음, 같은 달 15. 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 이 사건 토지에 대한 강제경매신청을 하여 서울서부지방법원 2005타경13406호로 강제경매개시 결정을 받았고, 이에 대하여 원고는 2005. 7. 21. 위 약속어음 공정증서를 작성한 사실이 없다는 등의 주장을 하면서 위 경매개시결정에 대하여 위 법원 2005타경26335호로 이의신청을 하였다.

라. 위 강제경매절차가 진행 중이던 2005. 12. 8. 원고와 피고 1은 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였고, 원고가 피고 1에게 위 약정에 따라 당시 시가 2억 7,552만 원이던 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하자, 피고 2는 2005. 12. 9. 경매기일 연기신청을 한 후 2006. 1. 10. 위 경매신청을 취하하였다. {굴비: 통한의 약정}

① 원고는 2006. 2. 28.까지 피고 1에게 이 사건 차용금 채무 일체를 변제하기로 하되, 이를 이행하지 못할 시 피고 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하고, 이를 위하여 소유권이전등기 필요한 서류를 작성하여 피고 1이 보관케 한다.

② 피고 1은 위 변제기일 이후에는 언제든지 이 사건 토지에 대한 소유명의를 이전할 수 있고, 피고 1이 요구할 경우 원고는 명의 이전자(부동산 매수자)가 누구이든지 부동산매도용 인감을 발급해준다. 단, 피고 1은 위 변제기일 이후라도 이 사건 토지에 대한 명의이전절차를 개시하기 전까지는 원고가 채무변제를 한다면 이를 수용한다.

③ 원고는 선순위 채권자인 주식회사 국민은행에 대한 현재의 채무상태를 소명한다.

마. 원고는 2006. 2. 10. 소외 4와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층, 지상 4층의 다세대주택 신축공사를 대금 5억 8,300만 원으로 정하여 공사도급계약을 체결하고 건축을 추진하였는데, 피고 1은 원고가 위 약정기일까지 위 차용금을 변제하지 아니하자 보관 중이던 서류를 이용하여 2006. 3. 29. 자신 앞으로 이 사건 토지에 대하여 서울서부지방법원 등기과 접수 제14714호로 2005. 12. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤고, 2006. 3. 31. 소외 1의 국민은행에 대한 근저당권부 피담보채무 36,399,260원을 대위변제하고, 2006. 4. 3. 국민은행 명의로 된 채권최고액 6,500만 원의 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소시켰으며, 2006. 6. 19. 자신의 명의로 된 근저당권설정등기는 혼동으로 말소되었다.

바. 이로 인하여 착공조차 하지 못하게 된 소외 4는 2006. 3.경 당초 위 공사를 하도급주려고 하였던 제1심 공동피고 소외 5의 부친이자 건축업자인 소외 6에게 위와 같은 사정을 설명하면서 이 사건 토지의 매수를 권유하였고, 소외 6은 이 사건 토지에만 건축을 하면 이득이 없을 것으로 판단하고, 소외 4 등에게 인접한 같은 동 (상세 지번 2 생략), (상세 지번 3 생략) 등 2필지 토지를 매수할 수 있도록 해주는 조건으로 매수의사를 밝혀 소외 4 등으로부터 동의를 받았다.

사. 그러고 나서 소외 6은 소외 7 주식회사의 대표이사인 소외 8로 하여금 위 토지를 매수하도록 하고 자신은 건축공사를 하도급받고자 소외 8에게 위와 같은 조건을 밝히고 이 사건 토지의 매수를 권유하여 소외 8로부터 승낙을 받은 다음, 2006. 4. 11. 피고 1과 소외 8이 이 사건 토지에 대하여 대금 3억 원에 매매계약을 체결(계약금 3000만 원 중 1000만 원은 2006. 4. 6.에, 2000만 원은 2006. 4. 11.에 각 지급되었다)하도록 주선하였는데, 소외 4 등이 인접 토지들을 매수하도록 해주지 못하는 바람에 소외 8로부터 위 매매계약의 해제를 요구받게 되었다.

아. 그러자 소외 6은 소외 5를 대리하여 2006. 6. 7. 피고 1을 대리한 피고 2와 사이에 소외 5가 소외 8의 매수인 지위를 승계하여 그 지상에 건물을 신축하여 분양하기로 하면서 아래와 같은 내용으로 합의한 후, 2006. 6. 19. 피고 1로부터 이 사건 토지에 대하여 위 등기과 접수 제29521호로 2006. 4. 10.자 매매를 원인으로 하여 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료받았다(등기부상 거래가액은 2억 4500만 원으로 하였다).

① 소외 5는 이 사건 토지를 담보로 은행에서 대출받아 그 중 일부금으로 이 사건 토지 위에 다세대주택을 건축한다.

② 건축 및 분양과정에서 건축주와 토지 소유자가 상이하여 발생할 수 있는 문제를 해소하고 신속히 건축 및 분양을 진행하기 위하여, 피고 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 소외 5에게 미리 이전한다. 다만, 소외 5의 임의 처분을 방지하고 건축 후 대금 회수를 위하여 소외 5는 피고 2에게 이 사건 토지에 대하여 채권최고액을 1억 1,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준다.

③ 피고 1은 은행대출과 동시에 소외 5에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하고, 소외 5는 건축자금(착수금)을 받는 즉시 건축에 착수하여 조속한 시일(5개월) 내에 준공·분양한다.

자. 소외 5는 2006. 6. 19. 중소기업은행에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 2억 7,600만원으로 하는 근저당권과 지상권을 설정하여 준 다음 2억 3000만 원을 대출받아, 다음날 피고 1에게 매매대금으로 2억 원을 지급하였고, 2006. 6. 28. 잔금을 담보하기 위하여 피고 2에게 위 등기과 접수 제31668호로 채권최고액을 1억 1000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.

차. 그 후 소외 6은 이 사건 토지 위에 다가구주택의 신축공사를 진행하였으나, 중소기업은행이 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 2007. 8. 13. 서울서부지방법원 2007타경13738호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 그 후 2008. 8. 4. 소외 9에게 매각되었으며, 피고 2는 2008. 9. 3. 배당절차에서 1억 1,000만 원을 배당받았다.

3. 손해배상책임의 발생

가. 책임의 성립

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정은 피고가 2006. 2. 28.까지 원고에 대한 1억 3,000만 원의 차용금 채무와 그 약정이자 채무를 변제하지 아니하면 위 채무이행에 갈음하여 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주기로 하는 내용의 대물변제의 예약인데, 위 약정일 현재 이 사건 토지의 가액이 2억 7,552만 원으로서 그 가액이 그때까지의 위 차용원리금 196,716,712원[= 원금 130,000,000원 + 2004. 9. 19.부터 2005. 12. 8까지 446일간의 연체이자 66,716,712원{= 130,000,000원 × 42%(= 3.5% × 12) × 446/365, 원 미만 버림, 이하 같다}]과 선순위 근저당권자인 국민은행에 대한 피담보채무액 36,399,260원(기록상 이 사건 약정 당시 위 피담보채무액을 알 수 없어 일단 피고 1이 대위변제한 금액을 기준으로 한다)을 합산한 233,115,972원을 초과하므로, 이 사건 약정은 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서 효력이 인정되어 채권자인 피고 1로서는 여전히 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라고 한다)에 정해진 청산절차를 거쳐야 하고, 채무자인 원고로서는 피고 1이 담보권을 실행하여 청산절차를 마치기 전에는 위 차용원리금 채무를 변제하고 이 사건 토지에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

그런데 위 인정사실에 의하면, 피고들이 가담법에 정해진 청산절차를 밟지 아니한 채 담보권을 실행하여 이 사건 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 이 사건 토지에 관해 중소기업은행의 신청으로 진행된 부동산임의경매절차에서 선의의 제3자인 소외 9에게 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써, 가담법 제11조 단서에 따라 원고는 더는 이 사건 차용원리금 채무를 소멸시키고 피고들에게 이 사건 토지에 대한 위 각 등기의 말소를 구할 수 없게 되어 종국적으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 가담법에 정해진 청산절차 불이행으로 인해 원고가 입게 된 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 책임의 제한 [굴비: 대법원 파기]

다만, 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 원고가 장기간 약정이자를 지급하지 아니하여 이 사건 약정을 체결하게 된 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 약정 체결 이후에도 계속하여 이자지급을 연체함으로써 피고 1이 담보권을 실행하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 소유권을 상실한 2008. 8. 4.까지 위 차용원리금이 324,636,711원임에 비해 피고들이 이 사건 토지의 매매를 통해 3억 4,000만 원(= 계약금 3,000만 원 + 중소기업은행 대출금으로 받은 2억 원 + 배당금 1억 1,000만 원)을 회수하여 그 이익이 크지 아니한 점 등의 사정을 고려하여, 피고들의 책임을 70%로 제한한다.

4. 손해배상의 범위

가. 나아가 피고들이 배상할 손해액에 관하여 보건대, 갑 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지의 2007. 6. 7. 현재 가액이 451,200,000원인 사실을 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 원고의 소유권상실일인 2008. 8. 4. 현재 이 사건 토지의 가액도 위 가액 상당이라고 추정되며, 한편 위 인정사실에 의하면, 2008. 8. 4. 현재 이 사건 차용원리금 채무액은 원금 130,000,000원과 2004. 9. 19.부터 이자제한법 시행일 전일인 2007. 6. 29.까지 1,014일간 연 42%(월 3.5%)의 비율로 계산한 약정연체이자 151,683,287원(= 130,000,000원 × 0.42 × 1,014/365), 그리고 그 다음날인 2007. 6. 30.부터 2008. 8. 4.까지 402일간 이자제한법상 제한최고이율인 연 30%의 비율로 계산한 약정연체이자 42,953,424원(= 130,000,000원 × 0.3 × 402/365, 피고들은 약정연체이율인 월 3.5%에 따라 계산하여야 한다고 주장하나, 2007. 6. 30.부터 시행된 이자제한법에 정해진 연 30%의 이율을 넘는 부분은 무효이므로, 위 시행일이후부터는 연 30%만 적용하기로 한다.)을 합한 324,636,711원이고, 여기에 피고가 국민은행에 대위변제한 36,399,260원을 더하면 361,035,971원이 된다.

따라서 원고의 손해액은 이 사건 토지에 대한 소유권 상실 무렵 위 토지의 가액에서 위 차용원리금과 대위변제금을 공제한 90,164,029원(= 451,200,000원 - 361,035,971원)이 되고, 여기에 피고들의 책임을 70%로 제한하기로 하였으므로, 결국 피고들이 원고에게 지급해야할 배상금은 63,114,820원(= 90,164,029원 × 0.7)이 된다.

나. 이에 대하여 피고들은, 원고의 손해액을 산정함에 있어 양도담보 설정을 위하여 자신들이 지출한 소유권이전등기 비용 10,068,220원과 취득세 6,293,760원을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 양도담보의 경우에 있어서 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세 등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것이 아니므로(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결 참조), 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 없이 이유 없다.

다. 한편, 원고는, 피고 1이 이 사건 차용금에 대한 담보로 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받은 것이므로 소유권이전등기를 마치면서 등기원인을 양도담보로 하고, 청산절차를 밟아 청산금을 지급할 때까지 원고에게 이 사건 차용원리금 채무를 변제할 기회를 부여하여 양도소득세 부과를 면할 수 있도록 하여야 함에도, 이를 거치지 않고 이 사건 토지를 처분한 결과 원고에게 양도소득세 28,191,590원이 부과되도록 하였으므로, 피고 1은 원고에게 위 양도소득세 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

살피건대, 갑 제15호증의 기재에 의하면, 관할세무서는 이 사건 토지의 양도담보와 관련하여 원고에 대하여 납부기한을 2007. 9. 30.로 정하여 양도소득세 28,191,590원을 부과한 사실은 인정되나, 원고가 주장하는 손해는 통상손해가 아닌 특별한 사정에 의한 것으로서 특별손해에 해당하여 피고 1이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 배상책임을 지는데( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 참조), 피고 1이 이 사건 토지의 처분으로 원고에게 양도소득세가 부과되리라는 사정을 알거나 알 수 있었다고 볼 만한 증거가 없고, 또한 원고가 위와 같이 부과된 양도소득세를 납부하여 현실적으로 손해를 입었는지에 관하여 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. [대법원에서 시정됨]

5. 결 론

그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상으로 63,114,820원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 2008. 8. 4.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 2. 4.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.

그런데 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고들의 원고에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사ﾠﾠﾠ성기문 ( 재판장 ) ﾠﾠ김도현ﾠﾠ최주영ﾠﾠ

(출처 : 서울고등법원 2010.02.04. 선고 2008나104408 판결 소유권이전등기등말소 )

☞ [무허가 미등기 건물 비전형담보사건: 2013.9.27.ﾠ선고ﾠ2011다106778] 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다. / 피고가 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 귀속정산 절차를 거쳐 채권을 회수하기는 곤란한 점 등을 고려하면, 이 사건 양도담보계약 당시 피고에게 이 사건 건물을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있는 권한을 부여한 것을 가리켜 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수 없다고 한 사례. / 피고의 이 양도담보계약에 따른 처분에 따라 무허가 미등기 건물 소유자는 직접 이 사건 건물의 소유권을 이전할 의무를 부담한다고 한 사례(따라서 피고가 처분권한 없이 처분했음을 전제로 피고를 상대로 건물을 이전받지 못한 피고와의 합의 상대방이 제기한 손해배상청구가 불인정된다는 결론). 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2013.9.27.ﾠ선고ﾠ2011다106778ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[공2013하,1970]

【판시사항】

채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자가 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정한 경우, 그러한 약정이 가등기담보 등에 관한 법률을 위반하여 무효인지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

가등기담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호에 정한 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다. 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

【참조조문】가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조, 제4조

【참조판례】대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결(공1997상, 9), 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결(공1999상, 478)

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 오세빈 외 1인)

【피고, 피상고인】ﾠ주식회사 안양상호저축은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정완 외 1인)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2011. 11. 3. 선고 2010나108496 판결

【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유에 관하여

가. 원고의 원고본인신문신청을 배척한 원심의 결정을 탓하는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택을 문제 삼는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 지배인인 소외 1이 원고에게 이 사건 건물 및 유체동산의 소유권을 이전해 줄 수 없는데도 이를 이전해 주겠다고 기망하고, 이 사건 건물을 양수하는 경우 그 임차인들에게 임대차보증금을 지급하여야 하는데도 이를 지급할 필요가 없다고 원고를 기망하였다는 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 그러한 기망행위가 있었음을 전제로 피고를 상대로 손해배상책임을 묻는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여

가. 가등기담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호 소정의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조). 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

나. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외 2는 1997. 6. 관할 관청의 허가 없이 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 후 미등기인 상태로 소유하여 온 사실, / ② 소외 2는 2002. 12. 3. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 585,000,000원, 근저당권자 주식회사 국민은행인 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 위 근저당권은 그 피담보채권과 함께 피고에게 양도되어 2003. 12. 22. 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐진 사실, / ③ 소외 2는 같은 날 피고에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 건물과 그 내부의 유체동산에 대한 소유권을 피고에게 양도하고 그 점유를 이전하는 내용의 양도담보 및 대리처분계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 이 사건 양도담보계약 제5조 제2항에는, 피고가 제3자 수의계약 시(양도담보 + 대지) 피고의 지시인(매수자)에 인도하여야 하고 처분가격은 피고의 채무원리금에 충당하기로 하며 나머지 잔액은 담보제공자에 귀속한다고 규정되어 있고, 제6조 제1항에는, 피고에 담보로 제공된 양도물건(건물) 대지가 매매 또는 경락되는 경우 경락자가 인도청구를 할 때에는 언제든지 권리 및 소유권행사를 포기하고 경락자에게 인도한다고 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에는, 양도물건의 경락자에게 건물의 점유권, 취득시효 등 기타 제반 권리사항을 주장하지 않고 지체없이 점유물건을 인도한다고 규정되어 있는 사실, ⑤ 그 후 이 사건 토지에 관하여 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었는데, 원고와 피고는 2007. 5. 21. 원고가 위 경매절차에서 이 사건 토지의 경매감정가 639,600,000원에 이 사건 건물 등의 가격 261,400,000원을 더한 901,000,000원을 입찰대금으로 기재하여 입찰한 후 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받으면 피고는 이 사건 양도담보계약상 권리에 기하여 이 사건 건물 등을 원고에게 양도하기로 약정한 사실, ⑥ 그 후 피고는 2007. 5. 28. 매각대금 납부 시 원고에게 이 사건 건물 등을 인도해 주기로 하는 내용의 양도담보 이전 확인서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, ⑦ 원고는 피고와의 합의에 따라 901,000,000원에 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받아 2007. 6. 13. 그 대금을 납부하였고, 그 무렵 이 사건 토지와 건물 등을 인도받은 사실 등을 알 수 있다.

(2) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

소외 2가 피고와 차용금 채무의 담보를 위하여 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 양도담보계약을 체결하였다 하더라도, 이에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하여 피고는 이 사건 건물에 관하여 양도담보권을 취득하지 못한 상태에 있었으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조가 규정하는 귀속정산 절차는 원칙적으로 적용될 수 없다.

또한 소외 2와 피고가 이 사건 양도담보계약을 체결하면서 소외 2가 채무를 변제하지 못할 경우 피고에게 이 사건 건물을 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 처분권한을 부여하고, 특히 이 사건 토지의 경락인이 이 사건 건물의 양수인이 되는 경우를 상정하여 특별히 약정한 것은, 이 사건 토지만이 경락되어 타인 소유에 속하게 될 경우 이 사건 건물에 법정지상권이 성립할 우려가 있어 토지의 경락가격이 하락할 수 있을 뿐만 아니라, 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물만을 개별적으로 처분하여 적정한 가격을 받는 것이 곤란할 수 있으므로, 이 사건 토지의 경락인이 이 사건 건물을 함께 양수할 수 있도록 함으로써 이 사건 토지의 경락가격의 하락을 방지하고 이 사건 건물이 적정가격에 원활하게 처분될 수 있도록 하기 위한 취지로 보인다. 이러한 사정에 피고가 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 귀속정산 절차를 거쳐 채권을 회수하기는 곤란한 점 등을 아울러 고려하여 보면, 이 사건 양도담보계약 당시 피고에게 이 사건 건물을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있는 권한을 부여한 것을 가리켜 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 양도담보계약에 포함되어 있는 위와 같은 처분권한 부여 약정이 가등기담보법 제3조, 제4조가 규정하는 귀속정산 절차를 따르지 아니하여 가등기담보법에 위배된다는 이유로 무효라고 할 수는 없다. 원고는 이 사건 양도담보계약에 따라 이 사건 건물의 적법한 처분권한을 가진 피고로부터 이 사건 건물을 양도받은 것이므로, 소외 2는 직접 원고에게 이 사건 양도담보계약에 따라 이 사건 건물의 소유권을 이전할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

(3) 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이 사건 양도담보계약에 포함되어 있는 위 처분권한 부여 약정이 가등기담보법에 위배되어 무효이므로, 피고는 원고에게 처분권한 없이 이 사건 건물을 처분함으로써 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 이전받을 수 없게 한 손해를 배상하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 가등기담보법 제3조, 제4조의 해석·적용이나 채무불이행책임 또는 양도담보권의 효력에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박보영 ( 재판장 ) ﾠﾠ민일영 ( 주심 ) ﾠﾠ이인복ﾠﾠ김신ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2013.09.27. 선고 2011다106778 판결 손해배상(기) [공2013하,1970])

☞ 가담법에 따른 동시이행항변권이 불인정된 사례. 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 '매매대금 채권'을 위한 원고의 담보권 실행(가등기에 따른 본등기)에는 지장이 없다.

[판례 전문]

☞ 가담법의 동시이행항변권 불인정 사례: 대법원ﾠ2002. 12. 24.ﾠ선고ﾠ2002다50484ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기】

[공2003.2.15.(172),444]

【판시사항】 【판결요지】

[1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 가등기의 효력(=제한적 유효)

[1] 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, / 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다.

[2] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)

[2] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다.

[3] 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 본 사례

【참조조문】[1] 민법 제186조[명의신탁] , 제409조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 / [2] 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 가등기담보등에관한법률 제1조

【참조판례】[1] 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카13384 판결(공1990, 1359), 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001), 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514), 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396), 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281), 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) /[2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427), 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 송종만 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)

【피고,상고인】ﾠ 김경철 (소송대리인 변호사 김광훈)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2002. 7. 30. 선고 2002나7734 판결

【주문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 담보물권의 부종성과 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여

채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조). [굴비: http://w.uare.net/121]

앞서 본 법리와 원심의 인정 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에는 원고의 아버지 송재기의 피고에 대한 금 42억 원의 매매대금채권과 원고 및 송재기의 피고에 대한 합계금 5억 9,000만 원의 대여금 채권이 혼재되어 있는 사실, / 송재기가 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권의 만족을 얻기 위한 사무 일체를 원고에게 포괄적으로 위임하여 원고가 송재기의 수임인 겸 피고에 대한 대여금채권자로서 피고와의 합의에 따라 원고 명의로 이 사건 가등기를 하게 된 사실, / 송재기는 2000. 4. 22. 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권 중 18억 7,000만 원의 채권을 원고에게 양도하고 2000. 5. 10. 피고에게 그 통지를 한 사실 등을 종합하면, // 원심이, 원고 명의의 이 사건 가등기가 전혀 실질과 분리된 한낱 명목에 불과하다고 할 수는 없고, 원·피고 및 위 송재기 간에는 일괄적인 계산에 따라 원고에 대한 금원의 지급만으로 피고의 송재기에 대한 채무가 유효하게 변제될 수 있는 사정이었다고 할 것이므로, 송재기의 채권을 담보하는 부분에 있어서도 원고는 묵시적으로 그와 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 것이어서, 원고 명의의 이 사건 가등기를 무효라고 할 수는 없고, 한편 원·피고 및 송재기 간의 실질적인 관계가 위와 같은 이상 원고 앞으로 경료된 이 사건 가등기를 실권리자 명의가 아니라고 볼 수도 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁 약정의 금지에 위반된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 담보물권의 부종성, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하는 명의신탁의 성립과 효력, 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 가등기담보등에관한법률의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여

가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라고 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).

원심은, 피고의 항변 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에 대여금채권이 포함되어 있는 이상 가등기담보법 소정의 청산절차가 그 피담보채권의 전액에 대하여 종료될 때까지, 또는 적어도 그 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율에 상응하는 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 지분에 한하여 위 청산절차가 종료될 때까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 / 원고가 이 사건 가등기에 기하여 담보권을 실행하고자 하는 피담보채권 중에는 가등기담보법 소정의 청산절차를 요하지 아니하는 매매대금 채권이 포함되어 있고, 그 피담보채권 중 매매대금 채권의 비율이 훨씬 높으며, / 원고의 담보권 실행에 따른 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 일정 지분의 환가대금만으로 이 사건 토지의 매매대금 채권 전액의 만족에 이르러 향후 위 대여금 채권에 터잡아 이 사건 건물의 그 나머지 부분에 관하여 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐야 하는 것은 별론으로 하되, / 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 매매대금 채권을 위한 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.

앞서 본 법리와 이 사건 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있었고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적이었으며, 이 사건 가등기의 피담보채권액 47억 9,000만 원 중 매매대금 채권이 42억 원으로서 대부분을 차지하고 있는 사정을 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 상고이유의 주장과 같은 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ서성 ( 재판장 ) ﾠﾠ이용우ﾠﾠ배기원 ( 주심 ) ﾠﾠ박재윤ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2002.12.24. 선고 2002다50484 판결 소유권이전등기 [공2003.2.15.(172),444])

☞ 부동산 매수인인 (주)적성연와가 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 매도인에게 중도금으로 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다. 

그런데 매도인 채수헌, 채수선^[각주:1]은 중도금으로 당좌수표를 받고 이미 근저당설정에 관한 등기서류를 넘겨 준 상태이었으며, 그 등기서류로 매수인인 (주)적성연와는 농협으로부터 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당설정을 하고 대출을 받은 후 이를 갚지 않아, 농협은 그 근저당을 실행하여 경매신청을 하였다. 1996년 당시 4억 원의 부동산이 날라가게 생긴 것이다.

☞ 불행 중 다행히 매도인 채수헌은 등기서류를 넘기기전 잔금(2억) 목적으로 그 의 처 명의의 근저당권을 설정하여, 경매에서 2억원은 건질 수 있었다. 하지만 농협은 채수헌의 처 명의의 근저당은 무효라고 하였고, 원심은 농협의 손을 들어 주었고, 채수헌 등은 그 2억마져 날리게 생겼다. 

[굴비] (주)적성연와도 사업하면서 사정이 있겠지만 너무하고, 더욱 나쁜 것은 농협이 과대 대출을 해 준 것이다. 담보가치 이상의 대출을 한 농협 나쁘다. 혹시 뭔 비리가 있었나?

☞  [대법원 전합 다수의견] 이 사건에서 당사자들의 의사표시해석을 통해 매매잔대금 채권이 채수헌의 처에게 이전되었다고 인정하고, 따라서 처 명의의 근저당은 유효이어서 채수헌 등이 2억 원을 배당받을 수 있다고 보았다. (굴비: 과연 '(주)적성연와'의 의사가 그랬을까?)

[대법원 전합 반대의견] 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다.

[굴비] 참 슬픈 판례다. 채수헌 등이 아주 부자일 수도 있겠지만, 이 돈이 재산의 전부 또는 상당부분이었다면... 수년간 얼마나 스트레스를 받았을까? 역시 등기서류 함부로 줘서는 안 된다는 교훈.

☞ [2001. 3. 15.ﾠ99다48948ﾠ전합: 저당권의 부종성(의사표시의 해석)] ①제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 이에 대한 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다. ②소유권이전등기 전 부동산 매수인이 매매 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다. ③소유권이전등기 전 매수인이 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하여 등기서류를 건네며 매매잔대금을 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 합의하에 매도인이 지정하는 제3자를 근저당권자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 매도인이 제3자에게 차용금증서를 작성·교부하였다면, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전된 것이다. ④이와 같은 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다. 

굴비: 결과적으로 [채권자·근저당권자: 제3자 / 채무자: 매수인 / 근저당설정자: 매도인(매수인의 제3자에 대한 채무를 담보. 따라서 제3자 배당 유효)]과 같이 되는가 보다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2001. 3. 15.ﾠ선고ﾠ99다48948ﾠ전원합의체 판결ﾠ【배당이의】

[집49(1)민,248;공2001.5.1.(129),873]

【판시사항】

부동산 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 당사자 간의 합의에 의하여 소유권이전등기를 매수인에게 경료하지 않은 상태에서 목적 부동산 위에 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로, 채무자를 매도인으로 하는 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부(=제한적 유효)

【판결요지】

[다수의견] 

근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, / 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, // 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. // 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, / 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

[반대의견] 

매도인이 부동산을 매도하면서 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '매도인이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. / 한편, 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때에는 부종성의 관점에서 그 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. / 그리고 다수의견이 채권자 아닌 제3자를 근저당권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으로 보아야 할 것이다.

【참조조문】민법 제186조[명의신탁] , 제356조 , 제361조 , 제369조 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조

【참조판례】대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514), 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결(공보불게재), 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 이기창)

【피고,상고인】ﾠ 임인선 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 동상홍)

【원심판결】ﾠ 서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나16502 판결

【주문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다.

가. 원심의 인정 사실

(1) 소외 채수헌, 채수선(이하 '채수헌 등'이라 한다)은 1996. 11. 29. 소외 주식회사 적성연와(이하 '적성연와'라 한다)에 그들 소유의 이 사건 대지를 계약금 5,000만 원, 중도금 및 잔대금 각 2억 원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하면서, / 적성연와가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 중도금 및 잔대금을 지급하기로 하되, / 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부함과 아울러 이 사건 대지에 채수헌 등이 지정하는 사람 명의로 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.

(2) 이에 따라 채수헌 등은 1996. 12. 5. 그들과 피고 사이에 아무런 금전대차 관계가 없음에도 불구하고 형식상 그들이 채수헌의 처인 피고로부터 2억 원을 이율 연 2할 5푼으로 정하여 차용한다는 내용의 차용금증서(갑 제3호증)를 작성하고, 같은 날 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채무자를 채수헌 등, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제1 순위 근저당권'이라 한다)를 마친 후, / 적성연와로부터 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부받으면서 / 1997. 3. 18.까지 잔대금 2억 원을 지급받기로 하고, 적성연와에 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부하였다.

(3) 적성연와는 채수헌 등으로부터 교부받은 근저당권설정서류를 이용하여 원고에게 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 17. 채무자를 소외 한상천, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제2 순위 근저당권'이라 한다)와 같은 달 24일 채무자를 소외 주식회사 신세계합판(이하 '신세계합판'이라 한다), 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제3 순위 근저당권'이라 한다)를 각 마쳐 주고, / 같은 달 18일과 27일 원고로부터 한상천 및 신세계합판 명의로 합계 4억 원을 대출받았다. / 그러나 적성연와는 채수헌 등에게 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 채수헌 등에게 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다.

(4) 한편, 한상천 및 신세계합판과 그들 명의를 빌려 금원을 대출받은 적성연와가 원고에 대한 대출원리금 채무의 이행을 지체하자, 원고는 제2, 3 순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 이 사건 대지는 1997. 10. 30. 4억 4,410만 원에 낙찰되었다.

(5) 원고는 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자로서 경매법원에 한상천 및 신세계합판에 대한 대여원리금 채권 합계 462,691,933원의 배당을 구하는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 제1 순위 근저당권자로서 경매법원에 채수헌 등에 대한 대여원리금 채권 248,904,109원의 배당을 요구하는 채권계산서를 제출하였다.

(6) 경매법원은 1997. 11. 26. 실시한 배당기일에서 낙찰대금 4억 4,410만 원 및 이에 대한 이자 648,202원 합계 444,748,202원의 배당할 금액에서 집행비용 5,269,630원을 공제한 나머지 439,478,572원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1 순위 근저당권자인 피고에게 1순위로 그 배당요구액 중 채권최고액인 2억 원을, 교부청구권자인 인천광역시 남동구에 2순위로 73,180원 전액을, 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액인 239,405,392원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 원고는 경매법원에 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였다.

나. 원심의 판단

위와 같은 인정 사실에 터잡아 원심은, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 채수헌 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 채수헌 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라 할 것이어서, / 경매절차에서 피고 명의의 제1 순위 근저당권이 유효하게 성립된 것임을 전제로 하여 그에게 1순위로 배당된 2억 원은 그 전액이 배당요구금액 462,691,933원 중 239,405,392원만을 2순위로(3순위의 오기이다) 배당받은 원고에게 추가배당되어야 하고, 이와 달리 배당하는 것으로 작성된 경매법원의 배당표는 부당하므로, 그 중 피고에 대한 배당액 2억 원을 삭제하고 원고에 대한 배당액 239,405,392원을 439,405,392원으로 경정하여야 할 것이라는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조). / 그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조)고 함이 이 법원의 견해이다.

그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

나. 원심이 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고를 근저당권자로 한 제1 순위 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 설정 당시 매매잔대금 채권의 이전에 관련된 당사자들의 의사를 해석하여 보면, 채수헌 등에게 2억 원의 매매잔대금 채무를 지고 있는 이 사건 대지의 매수인인 적성연와가 그 매도인인 채수헌 등과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 채수헌 등과 채무자인 적성연와 및 피고 등 3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 채수헌 등으로 하기로 하였는데, 이를 위하여서는 피고에게 채권을 이전할 필요가 있었으므로, / 채수헌 등이 피고로부터 매매잔대금과 같은 금액인 2억 원을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 채무자인 적성연와가 이를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 풀이함이 상당하다.

채수헌 등이 차용금증서를 근저당권자로 될 피고에게 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 이전시킨 것은 피고 명의의 제1 순위 근저당권을 설정하고자 함이 그 동기 내지 계기가 된 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 차용금증서에 부합하는 금전대차관계가 없다는 점에 주목하여 제1 순위 근저당권이 제3자인 피고에게 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다.

원심의 판단처럼, 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 채수헌 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과라고 할 수밖에 없다.

따라서 이 사건 제1 순위 근저당권이 담보하는 채무는 적성연와의 피고에 대한 2억 원의 매매잔대금 채무라고 보아야 할 것인바, 적성연와가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1 순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

다. 그럼에도 불구하고, 제1 순위 근저당권설정등기가 채권자인 채수헌 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 단정한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치거나, 담보물권의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 다수의견에 대한 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.

첫째로 다수의견은 원심이 인정한 사실관계를 그대로 받아들이면서 의사표시와 관련하여, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 원심의 판단처럼 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 채수헌 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과로 보인다고 하고 있는바, 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어 이를 종합적으로 파악하여야 함은 다수의견이 지적한 바와 같지만, 원심이 인정한 것처럼 이 사건에서 근본적으로는 채수헌 등이 적성연와에 이 사건 부동산을 매도하면서 그 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 채수헌 등과 그 처인 피고 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 피고로부터 2억 원을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 원심 판시와 같은 근저당권을 설정하였다고 인정하는 이상, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '채수헌 등이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 적성연와는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 오히려 다수의견이 뒤에 나오는 부종성이론과의 충돌을 피하기 위하여 의도적으로 당사자들의 의사를 왜곡하여 의제하려는 것으로 보는 것이 보다 실체에 가깝다고 하여야 할 것이다.

다수의견이 이 사건에서 채권자에 대하여만 설명하고 채무자가 바뀐 데 대하여는 아무런 설명도 못하고 있는 이유도 이 점을 뒷받침하여 주고 있다.

둘째로 다수의견은 대법원판례를 그 정당성의 근거로 인용하고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다.

가. 다수의견이 들고 있는 대법원판례들의 경우는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우로 보이는바, 이 사건의 경우에는 이와 달리 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제3자로 한 경우이고, 소유자인 채권자가 채무자로 된 이례적인 경우이어서 다수의견이 인용한 판례의 사안과는 현격히 다르다. 또한 다수의견이 지적한 판례들의 경우에는 이 사건에서와 같이 직접적으로 이해관계를 갖는 제3자가 있는 경우로는 보이지 아니하나 이 사건의 경우에는 직접적인 이해관계를 가진 제3자가 있어서 선뜻 위 판례들이 드는 이유로 같은 결론에 이를 수도 없다고 보인다. 결국 위 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 보기 어렵다.

나. 우리 민법은 저당권제도에 관하여 독일 민법과 달리 유통저당권이나 토지채무제도를 채택하지 아니하고 보전저당권제도만을 인정하고 있어서 저당권의 부종성에 관하여 독일보다는 훨씬 엄격한 입장을 취하고 있다.

그 때문에 다수의견이 인용한 판례들의 생성과정에 있어서도 자연 부종성이론에 반하는 여부가 문제되어 왔으나 판례는 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 종전의 판례들의 경우에는 비록 부종성이론을 완화하였다고 하지만 그 근간까지는 허물지 아니하였다고 할 수 있을 것이나 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이렇게 되면 다수의견과는 달리 이 때에는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다.

다수의견은 아마도 이제는 거래계의 실정이나 구체적 타당성에 비추어 부종성이론에 너무 연연함이 없이 이를 대폭 수정하여 해석·운용하는 것이 바람직하고도 필요한 때가 되었다고 생각하고 있는지 모르겠으나 만일 그러하다면 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 일이지 그렇다고 하여 해석에 의해 이를 도모할 일이 아니다. 이와 같은 해석은 여전히 해석 밖의 영역에 속한다고 하여야 할 것이기 때문이다.

셋째로 다수의견이 인용한 대법원판례들에 관하여는 채권자 또는 채무자만을 제3자 명의로 한 경우라도 종전에는 저당권의 부종성이론과의 관계에서만 문제되어 왔지만 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률이 공포되어 시행되고 있는 이상 위 법률의 저촉문제도 새롭게 검토하여 보아야 한다.

다수의견이 들고 있는 채권자를 제3자 명의로 근저당권을 설정하는 경우에 관한 판례는 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이라고 하고 있으나 이제 위 법률과의 관계에서 '채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정'의 실체가 무엇인지, 그러한 애매한 표현을 통하여 위 법률에서 규정한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이 아닌지 살펴보아야 한다.

이 사건의 경우 이 점을 살펴보면, 원심의 인정 사실과 이미 위에서 밝힌 대로 이 사건 부동산이 채수헌 등의 명의로 되어 있어 형식상 채수헌 등을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없게 된 바람에 다수의견이 이를 유효한 것으로 이론구성하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있는 경우라고 주장하는 것으로 보여 위 법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 할 것이다.

다수의견은 사실관계를 이와 같이 우회하여 파악하여 위 법률의 규정을 비켜나갈 수 있을 것으로 보는 듯하나, 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다고 생각한다.

결국, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 채수헌 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 채수헌 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라고 본 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 그대로 유지되어야 한다고 본다.

대법원장ﾠﾠﾠ최종영 ( 재판장 ) ﾠﾠ송진훈 ( 주심 ) ﾠﾠ서성ﾠﾠ조무제ﾠﾠ유지담ﾠﾠ윤재식ﾠﾠ이용우ﾠﾠ배기원ﾠﾠ강신욱ﾠﾠ이규홍ﾠﾠ이강국ﾠﾠ손지열ﾠﾠ박재윤ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2001.03.15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 배당이의 [집49(1)민,248;공2001.5.1.(129),873])

☞ 차용금뿐만 아니라 구상금도 포함하는 채무에 대한 담보목적의 가등기 등에 대하여 구상금이 모두 변제되고 차용금이 남은 경우 담보목적의 가등기 등으로서 가담법이 적용된다(원고의 등기말소청구에 대한 피고의 가담법 제척기간 항변).  

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2004. 4. 27.ﾠ선고ﾠ2003다29968ﾠ판결ﾠ【가등기말소】

[공2004.6.1.(203),883]

【판시사항】

가등기나 소유권이전등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료되었으나 그 후 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무만이 남게 된 경우, 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제1조 , 제11조

【참조판례】 대법원 1991. 9. 24. 선고 90다13765 판결(공1991, 2593), 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932), 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427), 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 이은종 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 김대현)

【피고,상고인】ﾠ 김진우 (소송대리인 변호사 이두환)

【원심판결】 ﾠ 서울지법 2003. 5. 21. 선고 2002나59572 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 피고에 대한 채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 피고를 상대로 위 채무를 담보하기 위하여 경료한 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여 / 피고가 내어놓은 본안전 항변, 즉 위 가등기와 본등기가 원고의 주장과 같이 담보 목적으로 경료되었다고 한다면, 가등기담보등에관한법률 제11조에 따라 채무자인 원고는 등기일로부터 10년 이내에만 채권자에게 채권원리금 등을 변제하고 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 위 기간이 경과하면 그 말소를 청구할 권리가 없다고 할 것인데, / 원고는 위 가등기 및 본등기를 마친 날로부터 10년이 경과한 이후인 2001. 7. 25.에 이르러 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 소로서 부적법하다는 주장에 대하여 판단함에 있어서, // 위 법은 '차용물의 반환에 관하여' 차주가 차용물에 갈음하는 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용물의 원리금을 초과하는 때 이에 따른 담보계약과 등기에 관하여 적용되므로, 그 피담보채무가 소비대차 또는 준소비대차에 의한 차용물반환채무인 경우에만 위 법 제11조의 제척기간 규정이 적용된다 할 것인데 위 가등기 및 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무도 포함되어 있고, 위 구상금채무에 대하여 원고와 피고 사이에 구상금채무를 소멸시키고 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 하는 취지의 준소비대차 약정이 체결되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 가등기 및 본등기의 효력에 관하여 위 법의 제척기간에 관한 규정을 적용할 수 없다고 이유를 설시하여 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조), 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다고 봄이 상당하다.

나. 기록에 의하면, 피고가 원고에게 여러 차례에 걸쳐 합계 2,950만 원을 각 이자나 변제기를 정하지 아니하고 대여하였고, 원고의 주식회사 한주상호신용금고에 대한 대출원리금 등 합계 32,249,436원의 반환채무를 피고가 원고 대신 변제한 사실, / 원고가 그 소유이던 경기도 여주군 점동면 당진리 산 67의 1 임야 7,536㎡, 같은 리 154의 6 전 2,610㎡ 및 같은 리 산 46 임야 48,149㎡와 같은 리 산 46의 1 임야 53,207㎡(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다)와 같은 리 130의 1 전 2,040㎡에 관하여 각 피고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 부동산에 관하여 경료된 각 가등기만을 통틀어 '이 사건 가등기'라 한다)를 경료한 후 다시 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전의 본등기(이하 통틀어 '이 사건 본등기'라 한다)를 경료한 사실, // 피고가 이 사건 본등기 이후에 원고의 소외 황용근에 대한 약속어음금 등 합계 18,496,486원의 채무를 원고 대신 변제한 사실, / 원고와 피고는 아직 원고 소유로 등기되어 있던 경기도 여주군 점동면 당진리 130의 1 전 2,040㎡와 피고 앞으로 이미 이 사건 본등기가 경료된 같은 리 산 46의 1 임야 53,207㎡를 소외 이성종에게 대금 1억 3백만 원에 매도하고, 위 매매대금 중 계약금 1천만 원은 원고가, 중도금과 잔금을 합한 9,300만 원은 피고가, 각 차지^[각주:1]한 사실, / 피고가 1989. 4. 26. 잔금 4,500만 원을 지급받기 이전에 원고가 소외 신계하에게 부담하던 다른 채무를 대신 변제함에 따라, 그 채무를 담보하기 위하여 경기도 여주군 점동면 당진리 산 46 임야 48,149㎡ 및 같은 리 산 46의 1 임야 53,207㎡에 관하여 경료된 채권 최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기가 같은 달 24. 같은 일자 해지를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있다.

다. 위에서 본 바에 의하면, 피고가 이성종에게서 9,300만 원을 지급받을 당시 피고의 원고에 대한 채권 원금은 최다 95,245,922원(대여금 2,950만 원 + 소외 금고에 변제한 32,249,436원 + 황용근에게 변제한 18,496,486원 + 신계하 앞으로 설정된 근저당권의 채권최고액 1,500만 원)에 이르고, 대위 변제로 인한 구상금채권들에 대하여는 면책일 이후 그 변제에 이르기까지 최소한 민사법정이율에 따른 법정이자가 가산될 것이어서, 가사 원고의 주장처럼 이 사건 가등기와 본등기가 담보 목적으로 경료된 것이라 하여도 원심이 들고 있는 정도의 사정만으로 그 피담보채무가 위 9,300만 원의 지급에 따라 모두 소멸하였다고 단정하기에는 무리가 있다.

라. 그렇다면 피고가 이성종에게서 지급받은 9,300만 원은 그 당시 원고와 피고 사이에 충당에 관한 합의나 의사표시가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조에 따라 구상금들에 대한 법정이자에 충당하고, 원금 상호간에는 변제 이익이 많은 구상금채무들에 먼저 충당하여야 하므로(이자와 변제기의 정함이 없는 차용금채무보다는 발생시부터 법정이자가 가산되는 구상금채무의 변제이익이 더 많다), 위 각 구상금채무와 법정이자는 이미 변제 충당으로 소멸하였음이 계산상 명백하고, 원고의 차용금반환채무는 피고가 신계하에게 실제 변제한 금액에 따라 일부 잔존하거나 전부 소멸하였다 할 것인데, 일부가 잔존한다면 이 사건 가등기 및 본등기는 이를 담보하기 위하여 존속한다 할 것이고 그에 관하여는 가등기담보등에관한법률 제11조 단서가 적용된다고 하지 않을 수 없다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서에는 '그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년'으로 정하여져 있으나, 기한의 정함이 없는 채무에 있어서는 채무가 성립한 때부터 위 기간이 기산된다 할 것이니, 늦어도 이 사건 본등기가 경료된 때로부터 10년이 지난 시점에는 이미 위 법조 소정의 제척기간이 도과하였다고 보아야 한다).

마. 따라서 피고가 신계하에게 실제 변제한 금액에 대하여 심리하지 아니하는 한, 원고의 이 사건 가등기 및 본등기말소청구가 가등기담보등에관한법률 제11조 단서가 정한 제척기간의 적용을 받는지 여부를 판단할 수 없음에도, 원심은 이 사건 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무가 포함된다는 이유만으로 이 사건 가등기 및 본등기에 가등기담보등에관한법률이 적용되지 아니한다고 속단하여 피고의 본안전 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유 제1, 3점의 주장은 이유 있다.

3. 따라서 상고이유 제2점의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ이용우 ( 재판장 ) ﾠﾠ조무제ﾠﾠ이규홍ﾠﾠ박재윤 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2004.04.27. 선고 2003다29968 판결 가등기말소 [공2004.6.1.(203),883])

☞ 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, / 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고, / 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다. / 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 

[주의] 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조).

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2013.12.18.ﾠ선고ﾠ2013다202120ﾠ전원합의체 판결ﾠ【추심금】

[공2014상,283]

【판시사항】

채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[다수의견] (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

(나) 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

(다) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견] 

(가) 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다.

(나) 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

(다) 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로, 압류채권자는 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

【참조조문】

민사소송법 제79조, 제81조, 제259조, 민사집행법 제238조, 제249조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기 외 2인)

【피고, 피상고인】ﾠ대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)

【원심판결】

ﾠ 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2012나83409 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 민사소송법 제259조에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다.

그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, / 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), / 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조).

[민사집행법]

제238조(추심의 소제기) 채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 고지할 필요가 없다.

제249조(추심의 소) ①제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다. / ②집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 공동소송인으로 원고 쪽에 참가할 권리가 있다. / ③소를 제기당한 제3채무자는 제2항의 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다. / ④소에 대한 재판은 제3항의 명령을 받은 채권자에 대하여 효력이 미친다.

따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다.

한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2010. 11. 10. 피고를 상대로 서울남부지방법원 2010가합23129호로, 자신은 주식회사 알투엔건설(이하 ‘알투엔건설’이라고 한다)로부터 아파트를 분양받고 알투엔건설에 계약금과 중도금으로 2억 4,760만 원을 납부하였는데 위 아파트 신축공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로 피고는 알투엔건설과 체결한 주택분양보증계약에 따른 환급이행보증금으로 위 2억 4,760만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하여 환급이행금 청구의 소를 제기하였고, 2011. 5. 24. 소외인의 청구를 전부 인용하는 제1심판결이 선고되었으나, 피고의 항소로 현재 서울고등법원 2011나47321호로 항소심에 계속 중인 사실, ② 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2010가단432560 구상금 사건의 확정판결에 기초하여 창원지방법원 2011타채10363호로 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011. 7. 6. 소외인이 위 환급이행금 청구의 소에서 피고를 상대로 지급을 구하고 있는 채권의 일부인 ‘피고의 주택분양보증계약에 따라 소외인이 피고에 대하여 가지는 계약금 및 중도금 반환채권 중 121,593,944원에 달할 때까지의 금액’에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받고, 2011. 7. 8. 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 사실, ③ 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2011. 11. 25. 제3채무자인 피고를 상대로 제1심법원에 추심의 소인 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외인이 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소 중 이 사건 추심명령이 있는 부분에 관하여는 소외인이 당사자적격을 상실하여 그 부분의 소가 부적법하다고 하더라도, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 법원에 계속되어 있는 이상 압류채권자인 원고가 제기한 후소인 이 사건 소는 중복된 소제기의 금지에 위배되어 부적법하다고 판단하여, 같은 취지로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심판결에는 추심의 소와 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

가. 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조).

이러한 중복된 소제기의 금지 원칙은 전소와 후소가 동일한 사건인 경우에 적용된다. 그런데 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고 채무자는 그 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지만, 압류 및 추심명령은 어디까지나 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

한편 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우, 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우, 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없고(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등 참조), 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다는 것이 대법원의 판례이다(위 대법원 97다45532 판결 참조).

그렇다면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것과 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 것은 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자의 권리를 행사한다는 점에서 다를 바 없는데, 위와 같은 판례의 법리가 유독 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 적용되지 않는다고 할 이유가 없다.

나. 다수의견은, 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 중복된 소제기의 금지에 저촉된다는 이유로 압류채권자의 추심의 소를 각하한 다음, 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것은 소송경제에 반한다고 한다.

그러나 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결 등 참조), 압류채권자는 그 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

나아가 이 사건의 경우만 보더라도 알 수 있듯이, 이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중인데 그 계속 중에 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 위 소에 참가하지 않고 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용하는 것은 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우는 결과가 되어 바람직하지 않다고 할 것이다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 압류채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 압류된 채권에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 이상 채무자인 소외인이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 환급이행금 청구의 소는 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소이고, 위 환급이행금 청구의 소가 이 사건 소보다 먼저 제기되었다고 하더라도 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소라고 하더라도 그 소가 계속되어 있는 이상 후소인 이 사건 소는 여전히 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추심의 소의 당사자적격 또는 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 나머지 상고이유의 주장은 모두 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 소가 중복된 소제기에 해당하여 부적법한 이상 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

그러므로 이 사건 상고는 기각하는 것이 옳다.

라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

대법원장ﾠﾠﾠ양승태 ( 재판장 ) ﾠﾠ양창수ﾠﾠ신영철ﾠﾠ민일영 ( 주심 ) ﾠﾠ이인복ﾠﾠ이상훈ﾠﾠ박병대ﾠﾠ김용덕ﾠﾠ박보영ﾠﾠ고영한ﾠﾠ김창석ﾠﾠ김신ﾠﾠ김소영ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2013.12.18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 추심금 [공2014상,283])