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☞ 第212條(社員의 責任) ①會社의 財産으로 會社의 債務를 完濟할 수 없는 때에는 各 社員은 連帶하여 辨濟할 責任이 있다. ②會社財産에 對한 强制執行이 奏效하지 못한 때에도 前項과 같다. ③前項의 規定은 社員이 會社에 辨濟의 資力이 있으며 執行이 容易한 것을 證明한 때에는 適用하지 아니한다.

 제212조 제2항 및 제3항 관련 해석 

합명회사는 실질적으로 조합적 공동기업체이어서 회사의 채무는 실질적으로 각 사원의 공동채무라고 할 것이므로, 합명회사의 사원의 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때” 또는 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때”에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합명회사의 사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다(2006다65903). [합자회사에 대한 화의인가결정이 확정되어 그 채무의 변제기가 유예된 사안에서, 부도발생 하루 전 무한책임사원이 사돈과 대물변제계약을 체결하고 소유권 이전전등기절차를 마쳤으나, 사해행위취소소송의 피보전채권이 성립하지 않는다고 본 원심을 파기한 사례임.]

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2009.5.28.ﾠ선고ﾠ2006다65903ﾠ판결ﾠ【사해행위취소】

[공2009하,985]

【판시사항】【판결요지】

합명회사 사원 또는 합자회사 무한책임사원의 회사 채권자에 대한 책임의 발생시기: 합명회사는 실질적으로 조합적 공동기업체여서 회사의 채무는 실질적으로 각 사원의 공동채무이므로, 합명회사 사원의 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, ‘회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때’ 또는 ‘회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때’에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사 채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합명회사의 사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다. 그리고 합자회사의 장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용하므로(상법 제269조), 합자회사의 무한책임사원의 회사 채권자에 대한 책임은 합명회사의 사원의 책임과 동일하다.

【참조조문】상법 제212조, 제269조

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국외 1인)

【피고, 피상고인】ﾠ 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 곽태철외 1인)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2006. 8. 30. 선고 2005나55857 판결

【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상법 제212조 제1항은 “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다”고 규정하고, 제2항은 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다”고 규정하고 있는바, 합명회사는 실질적으로 조합적 공동기업체이어서 회사의 채무는 실질적으로 각 사원의 공동채무라고 할 것이므로, 합명회사의 사원의 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때” 또는 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때”에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합명회사의 사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다. 그리고 합자회사의 장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용하므로(상법 제269조), 합자회사의 무한책임사원의 회사채권자에 대한 책임은 합명회사의 사원의 책임과 동일하다고 할 것이다.

소외 2: 합자회사
소외 1: 무한책임사원
피고: 소외 1의 사돈

2. 원심판결 및 원심이 채용한 증거들에 의하면, 소외 1은 소외 2 합자회사의 무한책임사원인 사실, 소외 2 합자회사는 원고에게 2000. 1. 5.부터 2000. 7. 1.까지 사이에 액면 합계 6,454,250,000원 상당의 약속어음 12장을 발행한 사실, 소외 1과 그 사돈인 피고는 소외 2 합자회사의 부도 발생 하루 전인 2000. 8. 17. 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산의 소유권을 소외 1의 피고에 대한 대여금채무 변제에 갈음하여 피고에게 이전하기로 하는 이 사건 대물변제계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마친 사실, 소외 2 합자회사는 2002. 3. 22. 수원지방법원 2002화1호로 화의개시신청을 하여 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받았으며, 원고도 위 약속어음금채권을 화의채권으로 신고한 사실, 위 화의개시결정에 대하여 원고가 서울고등법원 2002라436호로 항고를 제기하여 항고법원이 2002. 12. 20. 제1심결정을 취소하면서 채권자집회에서 가결된 화의조건에 기한 화의를 인가하지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 대하여 소외 2 합자회사가 대법원 2003마28호로 재항고를 하자, 대법원은 2003. 6. 25. 원심결정을 파기하고 서울고등법원에 환송하는 결정을 하였으며, 그 후 환송심인 서울고등법원(2003라405호)이 2003. 7. 31. 원고의 항고를 기각하고, 대법원이 2004. 3. 16. 위 결정에 대한 원고의 재항고(2003마1434)를 기각함으로써 위 화의인가결정이 확정된 사실, 위 화의인가결정의 화의조건에 의하면, 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있는 사실 등을 알 수 있다.

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2 합자회사가 원고에게 위 약속어음들을 발행함과 동시에 원고는 소외 2 합자회사의 무한책임사원인 소외 1에 대하여도 소외 2 합자회사에 대한 약속어음금채권과 동일한 내용의 채권을 가지는 것이므로, 이 사건 대물변제계약 체결 이전에 원고의 소외 1에 대한 위 채권이 성립되어 있었다고 할 것이고, 소외 2 합자회사에 대한 화의인가결정이 확정됨에 따라 원고의 소외 1에 대한 위 채권도 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제61조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제299조에 의해 화의조건에서 정한 바와 같이 원금은 35%가 탕감되어 변제기가 유예되고 이자는 면제된 채권으로 변경된 상태로 원심 변론종결일 당시까지 존재하였다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 원심 변론종결일 무렵 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무 이행기가 도래하지 않은 상태이므로 소외 2 합자회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 소외 2 합자회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 그 결과 소외 1에게 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 발생하였다고 할 수 없으므로 사해행위취소소송의 피보전채권이 성립되지 않은 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 합자회사 무한책임사원의 책임의 발생시기 및 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ양창수 ( 재판장 ) ﾠﾠ양승태ﾠﾠ김지형 ( 주심 ) ﾠﾠ전수안ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2009.05.28. 선고 2006다65903 판결 사해행위취소 [공2009하,985])

원심: 서울고등법원ﾠ2006.8.30.ﾠ선고ﾠ2005나55857ﾠ판결ﾠ【사해행위취소】

【전 문】

【원고, 항소인】ﾠ 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국외 1인)

【피고, 피항소인】ﾠ 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김윤영외 2인)

【변론종결】2006. 7. 19.

【제1심판결】ﾠ 서울중앙지방법원 2005. 6. 29. 선고 2003가단447090 판결

【주 문】1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 소외 1과 피고 사이에 천안시 목천읍 동평리 (지번 1 생략) 임야 44,050㎡ 및 같은 읍 동리 (지번 2 생략) 임야 51,967㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 체결된 2000. 8. 17.자 대물변제계약을 취소한다. 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제5, 15호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 1은 소외 2 합자회사의 무한책임사원으로서 대표사원으로 재직하고 있었는데, 2000. 8. 18. 소외 2 합자회사에 부도가 발생하였다.

나. 소외 1과 그 사돈인 피고는 위 부도 발생 하루 전인 2000. 8. 17.자로 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산의 소유권을 소외 1의 피고에 대한 대여금채무 변제에 갈음하여 피고에게 이전하기로 하는 대물변제계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤다.

다. 원고는 소외 2 합자회사에 대하여 6,454,250,000원의 약속어음금 채권을 가지고 있어, 원고의 대표이사인 소외 3이 2000. 8. 21.경 채권단 회의에서 협력업체 채권단 대표가 되었고, 2001. 1. 4.경 위 약속어음금 채권에 관하여 서울중앙지방법원 2001가단2028호로 어음금 청구소송을 제기하여 2001. 5. 15. 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

라. 소외 2 합자회사는 2002. 3. 22. 수원지방법원 2002화1호로 화의개시신청을 하여 2002. 5. 2. 화의개시결정을 받고 2002. 7. 15. 채권자집회를 거쳐 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받았으며, 그 과정에서 원고도 위 채권을 화의채권으로 신고하였다.

마. 그 후 위 화의개시결정에 대하여 원고가 서울고등법원 2002라436호로 항고를 제기하여 항고법원이 2002. 12. 20. 제1심 결정을 취소하고 2000. 7. 15. 채권자집회에서 가결된 화의조건에 기한 화의를 인가하지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 대하여 소외 2 합자회사가 대법원 2003마28호로 재항고를 하자 대법원은 2003. 6. 25. 원심결정을 파기하고 서울고등법원으로 환송하는 결정을 하였으며, 그 후 환송심인 서울고등법원(2003라405호)이 2003. 7. 31. 원고의 항고를 기각하고, 대법원이 2004. 3. 16. 위 결정에 대한 원고의 재항고( 2003마1434)를 기각함으로써 위 화의인가결정이 확정되었다.

바. 위 화의인가결정의 화의조건에 의하면 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고 항변의 요지

피고는 원고가 소외 2 합자회사의 부도직후인 2000. 10.경 또는 소외 4가 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분신청을 한 2002. 1.경이나 늦어도 소외 2 합자회사의 화의절차에서 채권자집회가 개최된 2002. 7. 15.에는 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1과 피고의 대물변제계약 및 취소원인을 알았음에도 그로부터 1년 이상 경과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제척기간이 도과되어 부적법하다고 항변한다.

나. 살피건대, 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 할 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).

다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 15호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고의 대표이사 소외 3은 소외 2 합자회사의 부도 후 소외 1에 대한 수사를 촉구하면서 서울지방검찰청에 2000. 10. 31.자로 된 자필진술서를 제출하였는데, 소외 3은 위 진술서에서 소외 1이 채무이행을 회피할 목적으로 많은 재산을 아들과 타인에게 빼돌렸다는 내용이 포함되어 있다.

(2) 소외 3은 소외 2 합자회사의 채권단 대표 자격으로 2000. 11. 11. 서울지방검찰청에 소외 1에 대하여 그가 고의로 회사를 부도내고 재산을 부인과 자식에게 빼돌렸다고 하면서 이에 대한 처벌을 원한다는 내용의 진정서를 제출하였으며, 위 진정서에는 소외 4 등 다른 채권자들 서명한 명단이 첨부되어 있었다.

(3) 소외 4는 소외 2 합자회사에 대하여 1,938,250,000원의 약속어음금 채권( 수원지방법원 안산시법원 2001차1920호 지급명령)과, 2,408,418,000원의 약속어음금 및 651,328,205원의 물품대금 채권( 같은 법원 2002차1173호 지급명령)을 가지고 있는 채권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 2. 1. 서울중앙지방법원 2002카단37414호로 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분결정을 받아 가처분집행을 하였고, 2003. 8. 1. 피고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2003가단15309호로 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 사해행위라고 주장하면서 사해행위취소 소송을 제기하였으나 2003. 12. 3. 위 소송의 제척기간이 경과하였다는 이유로 소각하 판결이 선고되었다.

(4) 한편, 소외 2 합자회사가 앞서 본 바와 같이 화의개시신청을 하자 원고도 위 약속어음금 채권을 화의채권으로 신고하였으며, 2002. 7. 15. 개최된 위 화의사건의 채권자집회에 원고의 대표이사 소외 3과 소외 4도 참석하였으며, 그 집회에서 소외 1이 개인 소유재산을 처분한 내용들이 어느 정도 거론되었다.

(5) 소외 2 합자회사에 대한 채권자인 소외 5 주식회사는 이 사건 각 부동산 중 (지번 1 생략) 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것이 강제집행면탈에 해당한다고 하여 서울지방검찰청에 피고와 소외 1을 강제집행면탈죄로 고소하였으나, 2001. 3. 21. 혐의없음 처분을 받았고, 소외 4도 2002. 12. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 채권자들을 해하는 것이라고 하면서 피고와 소외 1 등을 고소하였으나, 2003. 7. 25. 혐의없음 처분을 받았다.

(6) 소외 4는 위 사해행위취소소송을 제기하기 직전인 2003. 7. 18. 원고에게 소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 발견하였다는 취지의 통지를 하였고, 이에 기하여 원고도 2003. 9. 4. 서울지방법원 2003카단179605호로 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받은 다음 2003. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였다.

라. 위 인정사실에 의하면 원고의 대표이사인 소외 3은 2000. 10.경부터 소외 1이 소외 2 합자회사의 부도로 인한 책임을 회피하기 위하여 재산을 타인에게 빼돌린 것으로 의심하여 온 사실은 인정되나, 당시 소외 3은 소외 1이 처분한 재산내역까지 자세히 알지는 못하였던 것으로 보이는 점과 소외 5 주식회사나 소외 4의 고소사건의 내용을 원고가 알지는 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어볼 때 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 소 제기 1년 이전에 이 사건 사해행위와 채무자의 사해의사를 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 소외 4로부터 소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 찾았다는 내용의 통지를 받은 2003. 7. 18.경 이 사건 사해행위를 알았다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 소는 원고가 사해행위를 안 날로부터 1년 이내에 제기되었다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자들 주장의 요지

원고는, 소외 2 합자회사에 부도가 발생하였으므로 무한책임사원인 소외 1은 소외 2 합자회사의 모든 채무를 연대하여 부담하게 되어 채무초과상태가 되었음에도 이 사건 각 부동산에 관하여 부도 직전인 2000. 8. 17. 사돈인 피고와 대물변제계약을 체결하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 마친 행위는 사해행위에 해당한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 소외 2 합자회사에 대하여 화의인가결정이 확정되었으므로 소외 1이 소외 2 합자회사의 무한책임사원으로서 부담하는 책임이 발생하지 않아 이 사건 사해행위취소소송은 피보전채권이 존재하지 않는다고 주장한다.

나. 판단

(1) 합자회사의 무한책임사원은 회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없거나 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에는 회사의 채무를 변제할 책임이 있고(상법 제269조, 제212조 제1항, 제2항), 회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 때에는 변제책임이 없으므로(같은 조 제3항), 결국 합자회사의 무한책임사원은 합자회사의 채권자에 대하여 직접·연대·무한책임을 부담하나 그 책임은 합자회사의 채무에 대하여 부종성과 보충성을 가지는 것이며(대법원 2003. 6. 25.자 2003마28 결정 참조), 합자회사에 대하여 화의절차가 개시된 경우에도 법인의 채무에 관하여 책임을 지는 사원은 화의채권자에 대하여 화의의 정하는 한도에서 그 책임을 지므로{구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제61조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제299조} 이 경우에도 위 법리는 그대로 적용된다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 소외 2 합자회사에 대한 채권자이고, 소외 1은 소외 2 합자회사의 무한책임사원이므로 소외 1이 원고에 대하여 소외 2 합자회사의 채무를 변제할 책임을 부담하기 위해서는 소외 2 합자회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 소외 2 합자회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 경우라야 하겠다.

그런데 앞서 본 바와 같이 소외 2 합자회사는 2002. 3. 22. 수원지방법원에 화의개시신청을 하여 2002. 5. 2. 화의개시결정을 받은 후 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받아 2004. 3. 16. 확정되었으며, 그 화의인가결정의 화의조건에서 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등하게 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있으므로 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무는 원금이 35% 탕감되고 이자는 면제되며 남은 원금 65%를 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하면 되게 되었다.

따라서 이 사건 당심 변론종결일 무렵에는 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무 이행기가 도래하지 않은 상태이므로 소외 2 합자회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 소외 2 합자회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 그 결과 무한책임사원인 소외 1에게 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 발생하였다고 할 수는 없으므로 이 사건 사해행위취소소송은 그 피보전채권이 성립되지 않은 경우에 해당한다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사ﾠﾠﾠ심상철 ( 재판장 ) ﾠﾠ김종수ﾠﾠ함종식ﾠﾠ

(출처 : 서울고등법원 2006.08.30. 선고 2005나55857 판결 사해행위취소 )

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2004. 11. 12.ﾠ선고ﾠ2002다66892ﾠ판결ﾠ【임대차보증금】

[공2004.12.15.(216),2013]

【판시사항】

[1] 기존회사가 채무면탈의 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우, 기존회사의 채권자가 두 회사 모두에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다.

[2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】[1] 민법 제2조 , 상법 제171조 제1항 / [2] 민법 제2조 , 상법 제171조 제1항

2011년 개정 전 상법 제171조(회사의 법인성, 주소) ① 회사는 법인으로 한다.

【참조판례】[1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결(공1989, 17), 대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카678 판결(공1989, 1467), 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결(공1995상, 2090), 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결(공2001상, 485)

【전 문】【원고,피상고인】ﾠ 기우공영 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 진형혜)

【피고,상고인】ﾠ 주식회사 토탈미디어안건사 (소송대리인 변호사 이용훈)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2002. 10. 23. 선고 2001나55903 판결

【주문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다.

기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 볼 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결, 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 참조).

http://i.uare.net/339 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 그 판시 사실을 각 인정한 다음, 피고 회사는 소외 주식회사 안건사(이하 '안건사'라 한다)와 상호, 상징, 영업목적, 주소, 해외제휴업체 등이 동일하거나 비슷한 점, 안건사와 일부 다른 피고 회사의 주요 이사진이나 주주 대부분이 안건사의 지배주주로서 대표이사였던 안용식의 친ㆍ인척이거나 안건사에서 안용식의 직원이었던 점, 피고 회사는 대외적으로 영업 등을 하면서 안건사와 동일한 회사인 양 홍보하였으며, 위 안용식과 피고 회사의 대표이사인 김승수도 안건사에서의 직책대로 활동한 점, 그에 따라 피고 회사가 외부에서 안건사와 동일한 회사로 인식된 채로 공사 등을 수주한 점, 피고 회사 내부적으로도 여전히 안용식이 회장으로서 역할을 수행하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 제1심판결로 피고 회사가 안건사의 채무를 부담하게 되는 상황이 되자 이번에는 안용식의 아들 등이 주식회사 뮤텍코리아를 설립하여 피고 회사와 관련된 공사를 수주한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고 회사는 안건사에 비해 직원 수 등 그 규모는 줄어들었으나 안건사와 실질적으로 동일한 회사로서 안건사의 채무를 면탈할 목적으로 안건사와 별개의 새로운 회사를 설립하는 형식만 갖춘 것이라 할 것이어서 피고 회사가 원고들에 대하여 안건사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로, 원고들은 안건사뿐만 아니라 피고 회사에 대하여도 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 사실인정에 다소 부적절한 면이 없지는 아니하나, 원심은 안건사가 1999. 10. 20. 피고에게 실내건축공사업을 양도한 사실을 인정하고 있는바(건설업의 종류를 규정한 건설산업기본법시행령 제7조 [별표 1]이 1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정됨에 따라 종전의 전문건설업 중 '의장공사업'이 '실내건축공사업'으로 그 명칭이 변경되었으므로, 원심이 '의장'이라고 기재한 것은 '실내건축공사업'의 오기로 보이고, 나아가 안건사는 피고 회사에게 실내건축공사업 면허를 양도한 것이 아니라 실내건축공사업이라는 건설업 자체를 양도한 것임이 분명하다. 갑 제36호증), 구 건설산업기본법(2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조는 건설업을 일반건설업과 전문건설업으로 구분하고 있고, 같은법시행령 제7조 [별표 1]에 의하면 '실내건축공사업'이 전문건설업의 하나로 열거되어 있는데, 같은 법에 의하면 전문건설업자가 건설업을 양도하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 신고하여야 하고( 제17조 제1항 제1호), 건설업 양도의 신고가 있은 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계하는 것으로 되어 있으며( 제17조 제2항), 건설업을 양도하고자 하는 자는 양도하고자 하는 업종에 관하여 시공중인 공사의 도급계약에 관한 권리ㆍ의무, 완성된 공사로서 그에 관한 하자담보책임기간 중에 있는 경우에는 당해 공사의 하자보수에 관한 권리ㆍ의무를 모두 양도하여야 하는 것으로 되어 있으므로( 제19조 제1항), 안건사가 피고 회사에게 '실내건축공사업'이라는 전문건설업을 양도함으로써 피고 회사는 안건사의 건설업자로서의 지위를 승계하고 안건사가 시공중인 공사의 도급계약에 관한 권리ㆍ의무와 완성된 공사의 하자보수에 관한 권리ㆍ의무를 양도받게 되었다 할 것이어서, 이러한 '실내건축공사업'의 양도사실에다가 원심에서 인정한 다른 사실들을 보태어 보면, 안건사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일한 피고 회사를 설립한 것으로 인정하기에 부족함이 없다. 따라서 피고 회사가 원고들에 대하여 안건사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 결국 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 주식회사 제도 및 법인격 부인에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김용담 ( 재판장 ) ﾠﾠ유지담ﾠﾠ배기원 ( 주심 ) ﾠﾠ이강국ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2004.11.12. 선고 2002다66892 판결 임대차보증금 [공2004.12.15.(216),2013])

☞ 법인격부인론의 역적용

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1995.5.12.ﾠ선고ﾠ93다44531ﾠ판결ﾠ【승계집행문부여】

[공1995.6.15.(994),2090]

【판시사항】 갑 회사가 을 회사와 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립되었다면, 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장할 수 있는지 여부

【판결요지】 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 갑 회사는 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 을 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, / 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.

【참조조문】 상법 제169조 , 민사소송법 제483조

2011년 개정 전 상법 제169조(의의) 본법에서 회사라 함은 상행위 기타 영리를 목적으로 하며 설립한 사단을 이른다.

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 김행영 소송대리인 변호사 문재인외 2인

【피고, 피상고인】ﾠ 주식회사 비전산업 소송대리인 변호사 이찬효

【원심판결】

ﾠ 부산고등법원 1993.7.30. 선고 92나8828 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

피고 회사와 소외 주식회사 진보종합(이하 소외 회사라고 한다)은 기업의 형태. 내용이 실질적으로 동일하고, 피고 회사는 소외 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 피고 회사가 소외 회사의 채권자에 대하여 소외 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속. 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확 안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

피고 회사와 소외 회사의 동일성에 관한 원심의 인정판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 채무를 면책적으로 인수하였다는 원고의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인임을 주장하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 판시 확정판결상의 채무원금 및 지연손해금의 지급을 구하는 청구원인의 하나로 피고 회사가 소외 회사의 위 채무를 인수하였다고 주장하였을 뿐 이를 면책적 채무인수로 한정하여 주장한 바 없는데도, 원심은 위 금원지급청구를 배척함에 있어서 면책적 채무인수의 여부에 관하여만 판단하고 중첩적 채무인수의 성립 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였음이 명백하나 기록을 검토하여 보아도 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 확정판결상의 채무를 중첩적으로 인수하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ신성택 ( 재판장 ) ﾠﾠ천경송ﾠﾠ안용득 ( 주심 ) ﾠﾠ지창권ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1995.05.12. 선고 93다44531 판결 승계집행문부여 [공1995.6.15.(994),2090])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1980.10.27.ﾠ선고ﾠ79다1264ﾠ판결ﾠ【주주총회결의취소】

[집28(3)민,141;공1981.1.1.(647) 13359]

【판시사항】【판결요지】

가. 상고법원이 한 파기환송 판결의 기속력의 범위: 상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이지만 환송후의 심리과정에서 새로운 주장입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속을 받지 아니한다.

나. 이사회의 결정없이 주주총회가 소집되었다고 하더라도 외관상 이사회의 결정이 있었던 것과 같은 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법한 소집절차를 밟은 이상 이사회의 결정이 없었다는 사정은 주주총회결의부존재의 사유는 되지 않고 주주총회결의 취소의 사유가 됨에 불과하다.

【참조조문】 민사소송법 제406조 제2항, 상법 제362조, 제376조

【전 문】 【원고, 상고인】ﾠ 박순조 소송대리인 변호사 민경택, 소중영

【피고, 피상고인】ﾠ 로얄개발주식회사 소송대리인 변호사 최광률

【원심판결】ﾠ 서울고등법원 1979.5.18. 선고 78나2817 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유 제1점(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 이 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 이하 같다)에 관하여 본다.

상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은, 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송후의 심리과정에서, 새로운 주장 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 않는다고 할 것인바, 원심판결은 환송전 원심판결과는 달리, 이 사건 임시주주총회가 이사회의 결의없이 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사의 대표이사 직무를 대행하던 소외 한광도가 적법하게 소집통지하여 개최되었다는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재사유는 되지 아니하고 취소사유가 됨에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하므로, 원심판결은 파기환송 판결의 기초가 된 사실 관계와 다른 새로운 사실에 기하여 판단한 것으로서, 거기에 파기환송 판결의 기속력에 관한 민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 잘못이 없고, 이 점에 관한 원심의 판단을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 주주총회가 이사회의 소집결정없이 전무이사인 소외 한광도에 의하여 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사에는 대표이사 유고시에 전무이사가 그 직무를 대행한다는 정관의 규정이 있고, 위 총회 소집당시에 대표이사가 유고였으므로, 전무이사인 한광도가 대표이사를 대리하여 주주총회의 소집통지를 한 것은 적법하고, 또한 주주에 대한 회사의 통지는 주주명부에 기재된 주소로 발송하면 그 통지가 후에 반려되어도, 그 도달시기에 도달한 것으로 보는 것인데, 주주인 원고에 대하여 위 총회 소집통지를 함에 있어서 주주명부는 아니지만 상법 제352조 제1항 소정의 주주명부로서의 요건을 갖추고 있는 피고 회사의 주권발행 대장상의 주소로 소집통지를 한 이상, 이 소집통지 역시 적법하므로, 이와 같은 절차에 의하여 소집된 위 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수 없고, 위 총회 소집에 있어서 이사회의 소집결정이 없었다는 사정은 취소 사유에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하다.

원래, 주주총회의 소집은 소집결정권이 있는 이사회의 결정에 따라 그 결정을 집행하는 권한을 가진 대표이사가 하는 것이고, 이사회의 결정이 없이는 이를 소집할 수 없는 것이지만, 이사회의 결정이 없다고 하더라도 외관상 이사회의 결정에 의한 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법하게 소집절차를 밟은 이상, 이렇게 소집된 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수는 없고, 이사회의 결정이 없었다는 사정은 취소사유가 됨에 불과하다고 할 것이므로 같은 취지에서 한 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소집절차상의 위법이나, 주주에 대한 소집통지에 관한 법령해석을 그릇친 잘못도 없고, 정당한 소집권자가 아닌 자를 소집권자로 본 허물도 없을 뿐만 아니라, 그밖에 이유모순, 이유불비의 흠도 있다고 할 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 따라서 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤운영 ( 재판장 ) ﾠﾠ이일규ﾠﾠ정태원ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1980.10.27. 선고 79다1264 판결 주주총회결의취소 [집28(3)민,141;공1981.1.1.(647) 13359])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1986.8.19.ﾠ선고ﾠ84다카503,504ﾠ판결ﾠ【보증금등】

[집34(2)민,88;공1986.10.1.(785),1206]

【판시사항】

가.시설대여(리스)계약의 법적 성질

나. 손해배상책임은 인정되나 손해액이 불분명한 경우의 법원의 조치

【판결요지】

가. 시설대여(리스)는 시설대여회사가 대여시설 이용자가 선정한 특정물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지, 관리책임을 지지 아니하면서 대여시설이용자에게 일정기간 사용케 하고 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간 종료후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 계약으로서, 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적금융이고 임대차계약과는 여러가지 다른 특질이 있기 때문에 시설대여(리스)계약은 비전형계약(무명계약)이고 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지는 아니한다.

나. 손해배상책임의 발생을 인정한 법원으로서는 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리판단해야 한다.

【참조조문】

가. 민법 제618조, 시설대여산업육성법 제2조 제1호 / 나. 민사소송법 제126조, 제187조

【참조판례】

나. 대법원 1982.4.13 선고 81다1045 판결

【전 문】

【원고(반소피고) 상고인겸 피상고인】ﾠ 이선열 소송대리인 변호사 선남식

【피고(반소원고), 상고인】ﾠ 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 민병국

【피고, 피상고인】ﾠ 주식회사 중외상사 소송대리인 변호사 박정서

【원심판결】

ﾠ 서울민사지방법원 1984.2.14 선고 82나1361(본소),1362(반소) 판결

【주 문】

원심판결중 피고 주식회사 중외상사에 대한 원고 패소부분 및 피고(반소원고) 한국 개발리스주식회사의 원고(반소피고)에 대한 본소 및 반소패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 먼저 피고(반소원고) 한국개발리스주식회사 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)한국개발리스주식회사(이하 개발리스라고 줄여 쓴다)는 피고 주식회사 중외상사(종전 상호는 대한중외상사주식회사였으나 1982.11.20 이와 같이 변경되었다. 이하 중외상사라고 줄여 쓴다)의 소개로 의료기구인 그 판시 전자주사형 초음파단층기(이하 이 사건 물건이라고 한다)를 수입해서 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 시설대여하기로 하여 1980.4.26 원고와 시설대여기간을 차수증 발급일로부터 60개월로 정하고 피고개발리스 소정의 계약약관에 의하여 이 사건 물건에 대한 시설대여(리스) 계약을 체결하고, 같은해 11.3경 이 사건 물건을 통관하여 원고에게 인도하고 같은해 11.25자로 원고로부터 차수증을 발급받은 후 같은 날짜로 계약보증금은 금 1,615,000원, 시설대여료는 매월 선급으로 미화 537불 및 금 139,900원씩 지급하기로 시설대여변경계약을 체결하고 원고로부터 계약보증금 전액을 지급받은 사실, 한편 이 사건 물건은 화면에 나타나는 영상에 의하여 간ㆍ 담낭ㆍ 취장ㆍ 비장ㆍ 신장의 각종 질환과 난소ㆍ 자궁 등에 대한 부인과적 질환을 진단하는 정밀한 의료기구로서 원고와 위 시설대여를 알선한 피고 중외상사 사이에는 피고 중외상사가 이 사건 물건의 인도일로부터 1년간 품질을 보증하고, 기구설치시 취습에 필요한 기술을 제공하며, 인도일로부터 1년이내 제조상의 결함에 의하여 고장이 발생하였을 때에는 무료로 수리하고, 연 2회 정기정검을 실시하여 주도록 약정이 되어 있었는데, 원고가 이를 인도받아 1개월 가량 사용하였을 때부터 처음에는 작동이 잘되는듯 하다가는 곧 영상에 이상이 생기고 잡음이 일어나는 등 결함이 발생하여 1981.1. 초순경부터 이를 사용하지 못하고, 원고는 그 사실을 피고들에게 수차에 걸쳐 통고하면서 고쳐줄 것을 요구하여 피고 중외상사소속의 기술자가 나와 수리하려고 하였으나 기술미숙으로 결함의 원인을 발견하지 못하여 다시 원고는 피고들에게 이 사건 물건 대신 작동에 이상이 없는 다른 제품으로 교체하여 줄 것을 요구하고, 피고들이 이에 응하지 아니하자 그 시경 위 시설대여계약을 해지하면서 보증금을 반환하고 이 사건 물건을 인수하여 갈 것을 통고한 사실, 이 사건 물건은 그 후 점검결과 핵심부분인 모니타상에 제조상의 결함이 있어 고장이 난 것이고 당시의 국내기술로서는 수리가 불가능하다는 사실이 판명된 사실을 각 인정하고 나서 원고의 위 계약해지 의사표시는 면책특약에 반하여 무효라는 피고 개발리스의 항변에 대하여는, 을 제1호증 시설대여계약서의 약관 제8조 제1항에 의하면, 시설대여물건의 규격, 사양, 성능, 기능등에 부적합, 불완전, 기타의 하자가 있더라도 피고 개발리스는 책임을 지지 아니한다라고 규정되어 있기는 하나, 한편 동 계약서 약관 제9조에 의하면 시설대여물건의 소유권은 피고 개발리스에게 있고, 시설이용자는 이를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 보관, 사용하도록 규정되어 있는바, 시설대여계약의 실질적 목적이 시설자금의 금융에 있는 것이라고 하여도 물건의 사용수익과 이에 대한 차임지급을 그 내용으로 하는 한 이는 그 본질이 임대차관계라 할 것이고, 시설대여산업을 육성하기 위하여 시설대여산업육성법과 동시행령등으로 시설대여회사에 각종 특례를 인정하고 있다고 하여 위와 같은 내용의 시설대여계약의 임대차관계로서의 본질이 변경되는 것은 아니할 것이므로 위 시설대여계약은 민법상의 임대차관계 규정에 의하여 규율을 받아야 할 것이며, 민법 제652조, 제627조의 규정에 의하면 임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 경우 그 잔존부분만으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 임차인은 계약을 해지할 수 있고, 이에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없는 것이므로 피고 개발리스 주장의 위 면책특약은 시설이용자인 원고에게 불리한 약정으로서 강행규정에 위반하여 무효라 할 것이나 위 항변은 이유없다 하고 결국 이 사건 시설대여계약은 1981.1.초순경 원고의 해지통고로 인하여 해지되었다 할 것이므로 피고 개발리스는 그 원상회복으로서 이 사건 물건의 수령과 상환으로 원고에게 위 보증금 1,615,000원을 반환할 의무가 있고 한편 1981.4.25 이후의 미지급 시설대여료등의 지급을 구하는 피고 개발리스의 반소청구는 시설대여계약이 위와 같이 이미 해지된 바 있으므로 그 계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 것이어서 이유없다고 이를 기각하였다.

그러나 시설대여(리스)는 시설대여회사가 대여시설이용자가 선정한 특정물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지ㆍ관리 책임을 지지 아니하면서 대여시설이용자에게 일정기간 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며, 그 기간종료 후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 계약으로서(시설대여산업육성법 제2조 제1호 참조, 위 법은 1982.3.29 법률 제3542호로 개정되었고 이 사건 시설대여계약은 개정전의 구법 아래에서 이루어진 것이나 시설대여계약의 본질이 그 개정 전후를 통하여 달라진 것이라고는 할 수 없다), 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적 금융(한문생략)이고 임대차계약과는 여러가지 다른 특질이 있기 때문에 시설대여(리스)계약은 비전형 계약(무명계약)이고 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지는 아니한다 고 할 것이다.

결국 원심이 위와 다른 견해에서 이 사건 시설대여계약의 본질을 임대차계약이라고 보고, 민법 제652조, 제627조를 적용하여 이 사건 하자 담보책임면책 특약의 효력을 부인하고 원고의 계약해지주장을 받아들여서 그 원상회복으로서 피고 개발리스에 보증금의 반환을 명함과 아울러 계약의 존속을 전제로 하여 원고에게 미지급시설대여료의 지급을 구하는 피고 개발리스의 반소청구를 기각한 원심판결에는 시설대여계약의 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.

민법 제627조 一部滅失 等과 減額請求, 解止權
민법 제652조 강행규정

2. 다음 원고의 피고 중외상사에 대한 상고이유를 본다.

원심은 이 사건 물건의 제조상 결함으로 인하여 사용하지 못한 기간동안 이를 사용함으로써 얻을 수 있었던 월수익금의 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고의 주장에 부합하는 제1심 및 원심증인 전용덕의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다하고 원고의 청구를 기각하였다.

그러나 이 사건 시설대여계약은 위에서 본 바와 같이 피고 중외상사의 알선으로 이루어졌으며, 위 피고가 이 사건 물건의 품질을 보증하고 그 수리책임을 부담하였는데 이 사건 물건의 제조상 결함으로 인하여 원고가 시설대여계약의 목적을 이룰 수 없게 되었다면 피고 중외상사로서는 이 사건 물건을 사용하지 못함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로 원심으로서는 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 게을리하여 이점을 심리하여 보지 아니하고 증인 전용덕의 증언만으로는 원고의 손해액을 인정할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 조처는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 사실인정을 함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항이 정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결중 피고 중외상사에 대한 원고 패소부분과 피고 개발리스의 원고에 대한 본소 및 반소에 관한 패소부분을 파기하고, 다시 심리케하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울민사지방법원 본원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ최재호 ( 재판장 ) ﾠﾠ윤일영ﾠﾠ이명희ﾠﾠ황선당ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1986.08.19. 선고 84다카503,504 판결 보증금등 [집34(2)민,88;공1986.10.1.(785),1206])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1987.12.8.ﾠ선고ﾠ87다카898ﾠ판결ﾠ【손해배상】

[집35(3)민,300;공1988.2.1.(817),264]

【판시사항】

가. 실화책임에 관한 법률의 적용범위

나. 손해배상액의 청구원인에 대한 석명의무를 다하지 아니한 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구의 경우에는 그 적용이 없다.

나. 손해배상의 청구원인에 대한 석명의무를 다하지 아니한 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】실화책임에관한법률, 민사소송법 제126조

【참조판례】가. 대법원 1967.10.23 선고 67다1919 판결, 1968.9.17 선고 68다1402 판결

【전 문】【원고, 상고인】ﾠ 화성건설주식회사  【피고, 피상고인】ﾠ 전태홍 소송대리인 변호사 양영태

【원심판결】ﾠ 광주고등법원 1987.2.27 선고 86나146 판결

【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 먼저 원고의 상고이유 제2점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 중장비 로우더(중장비의 일종)의 뒷바퀴와 엔진 연결부분에 기름이 새고 제대로 작동이 되지 아니하여 원고가 자동차 및 중기의 정비업을 경영하는 피고에게 그 수리를 의뢰하고 1985.4.30.17:30경 이를 보관시켰는데 피고가 위 중장비 로우더를 원고로부터 인도받은 뒤 고장난 부분을 점검하지 아니하고 화재의 위험성 여부도 확인하지 아니한 채 그 수리를 위하여 피고공장 구내에 이를 보관중 다음날 새벽 2시경 위 중장비 로우더의 배터리 플러스(+)단자에서 시동 전동기를 거쳐 계기반으로 가는 전선의 피복이 불량하여 차체와 접촉하고 합선되어서 스파크로 인하여 아아크가 발생되어 발화하고 피복과 기름탱크에 묻어있는 유류 등에 인화된 화재로 인하여 이 사건 로우더가 소실된 사실을 확정한 다음, / 피고가 위 중장비 로우더를 원고로부터 인도받은 뒤 고장난 부분을 점검하지 아니하고 화재의 위험성 여부도 확인하지 아니하였다 하더라도 이와같은 사실만으로는 피고에게 위 화재에 대하여 중대한 과실이 있었다고 보기어려우므로 실화책임에 관한 법률의 규정에 의하여 피고에게 그 손해배상책임이 발생하지 아니한다고 판시하였다.

2. 그러나, 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구의 경우에는 그 적용이 없다고 할 것인바(당원 1967.10.23선고 67다1919 판결; 1968.9.17 선고 68다1402 판결 등 참조), 원고가 제출한 소장 청구원인란(기록 제10-11정), 1968.10.10자 준비서면 제2항(기록 제206-208정)의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 손해배상의 청구원인으로서,피고는 원고로부터 고장난 중기의 수리의뢰를 받고 이를 인도받아 보관하게되었으면(그러한 법률관계는 도급과 임치와의 혼합계약 유사의 법률관계로 봄이 상당하다) 선량한 관리자로서 즉시 중기의 고장난 부분과 위험여부를 점검하고, 수리를 마쳐 인도할 때까지 화재발생 등에 대비하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도 이를 게을리한 과실로 이 사건 중기에 화재가 발생한 것이니 그 손해배상책임이 있다는 취지의 주장을 하고 있는바, 이것만에 의하여서는원고의 이 사건 손해배상청구가 불법행위를 원인으로 하는 것인지 채무불이행을 원인으로 하는 것인지 명확하지 않다 할 것이므로, 원심으로서는 석명권행사 등 적절한 방법으로 원고의 이 사건 청구원인을 확정시킨 다음 확정된 청구원인에 따른 배상책임의 유무에 관하여 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 같은 조치를 취함이 없이 원고의 청구원인을 불법행위상의 손해배상인 것으로 속단하고 이를 전제로 하여 실화책임에 관한 법률을 적용하여 원고의 청구를 기각하였다.

3. 그렇다면, 원심은 당사자의 청구원인에 관한 심리를 제대로 하지 아니하고 근거없이 이 사건 손해배상 청구원인을 불법행위상의 배상책임을 구하는것으로 오인하였거나, 실화책임에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한위법을 범하였다 할 것이고, 이는 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ이명희 ( 재판장 ) ﾠﾠ정기승ﾠﾠ윤관ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1987.12.08. 선고 87다카898 판결 손해배상 [집35(3)민,300;공1988.2.1.(817),264])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1967.10.23.ﾠ선고ﾠ67다1919ﾠ판결ﾠ【물품반환】

[집15(3)민,222]

【판시사항】차고업자의 실화로 인하여 멸실된 임치물에 대한 배상책임과 실화책임에 관한법률에 의한 배상책임과의 관계

【판결요지】실화책임에 관한 법률은 창고업자의 실화로 인하여 임치물의 반환의무가 이행불능케 된 경우의 책임까지 배척하는 것은 아니다.

【참조조문】민법 제750조, 상법 제160조, 실화책임에 관한 법률

【전 문】【원고, 피상고인】ﾠ 백범기

【피고, 상고인】ﾠ 경기산업 주식회사

【원심판결】ﾠ 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1967. 7. 14. 선고 66나883 판결

【주 문】상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고회사는 창고업자이고, 소외인은 피고회사의 사용인으로서 본건 창고의 관리책임자이고, 원고가 피고회사 소유본건 창고에 임치한 본건 공가마니가 본건 화재로 말미암아 전부 소실되었다는 것인바, 특단의 사정이 없는 한, 피고 회사는 상법 제160조에 의하여, 자기 또는 사용인이 임치물의 보관에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하면, 본건 임치물의 멸실에 대한 손해를 배상할 책임을 면할 수 없다고 할 것이며, 원판결이 피고회사의 사용인인 소외인이 본건 화재발생에 관하여 과실이 없다는 피고 대리인의 주장에 대하여, 이를 배척하고, 오히려 본건 화재는 소외인의 과실이 경합하여 발생하였다고 인정한 조처에 아무러한 위법이 없다.

그리고 실화책임에 관한 법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한, 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 본건과 같이 창고업자가 실화로 인하여 임치물의 반환의무이행이 불능케된 경우의 책임까지 배척하는 것은 아니라 할 것이므로, 소외인에게 중대한 과실이 없다고 하여서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 민법 제756조 제1항 단서의 규정은 불법행위에 관한 것이므로, 채무불이행을 이유로 피고의 배상책임을 인정한 원판결을 위 조항을 들어 비난하는 논지 역시 이유 없다.

따라서 논지모두 이유없다.

이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소가의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사ﾠﾠﾠ김치걸 ( 재판장 ) ﾠﾠ홍순엽ﾠﾠ최윤모ﾠﾠ주운화ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1967.10.23. 선고 67다1919 판결 물품반환 [집15(3)민,222])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2004. 2. 13.ﾠ선고ﾠ2001다75318ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[공2004.3.15.(198),460]

【판시사항】

[1] 상법 제166조 소정의 단기소멸시효 규정이 물건의 소유권자인 타인의 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)

[2] 상법 제789조의3 제2항 소정의 운송인의 '사용인 또는 대리인'의 범위에 독립적인 계약자도 포함되는지 여부(소극)

[3] 독립적인 계약자는 상법 제789조의3 제2항 소정의 '사용인 또는 대리인'에 해당하지 아니하므로 같은 법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 상법 제166조 소정의 창고업자의 책임에 관한 단기소멸시효는 창고업자의 계약상대방인 임치인의 청구에만 적용되며 임치물이 타인 소유의 물건인 경우에 소유권자인 타인의 청구에는 적용되지 아니한다.

[2] 상법 제789조의3 제2항 소정의 '사용인 또는 대리인'이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘감독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘감독 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자는 포함되지 아니한다.

[3] 독립적인 계약자는 상법 제789조의3 제2항 소정의 '사용인 또는 대리인'에 해당하지 아니하므로 같은 법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 상법 제166조 제1항 / [2] 상법 제789조의3 제2항 / [3] 상법 제789조의3 제2항 , 제811조

【전 문】【원고,피상고인】ﾠ 파산자 주식회사 고려무역의 파산관재인 이덕민 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 전영출)

【피고,상고인】ﾠ 대호창고 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정일종합법률사무소 담당변호사 김상원)

【원심판결】

ﾠ 서울고법 2001. 10. 12. 선고 2001나18676 판결

【주문】

원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고 대호창고 주식회사에 대하여 36,459,539원, 피고 주식회사 지존에 대하여 121,531,798원에 대한 각 2000. 8. 19.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고들 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 각 기각한다. 피고들의 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용 중 원고와 피고 대호창고 주식회사 사이에 생긴 비용은 10분하여 그 1은 위 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하고, 원고와 피고 주식회사 지존 사이에 생긴 비용은 2분하여 그 1은 위 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【이유】

1. 피고 주식회사 지존의 상고에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 지존(이하 '피고 지존'이라 한다)과 소외 주식회사 고려무역(이하 '고려무역'이라 한다) 사이의 이 사건 물품의 수입대행 계약관계는 고려무역이 수입신용장 발행을 의뢰하고 그 신용장대금을 결제함으로써 자신의 자금으로 이 사건 물품을 수입한 후에 이를 피고 지존에게 매도하는 관계로서 고려무역이 피고 지존에게 이를 매도하여 인도하기 전까지는 그 소유권이 고려무역에 있다고 보고, 피고 지존이 고려무역에 담보를 제공하고 이 사건 물품을 출고, 판매한 후 추후 고려무역과 정산하는 것이므로 사전 동의에 의한 정상적인 절차에 의하여 물품이 출고된 것이라는 피고 지존의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 따라서 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 고려무역에 잘못이 있으니 이를 과실상계의 사유로 삼아야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고 대호창고 주식회사의 상고에 대하여

가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 지존이 고려무역으로부터 통관절차의 대행뿐만 아니라 출고 및 판매의 권한까지 모두 수여받아 적법하게 출고한 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상법 제166조 소정의 창고업자의 책임에 관한 단기소멸시효는 창고업자의 계약상대방인 임치인의 청구에만 적용되며 임치물이 타인 소유의 물건인 경우에 소유권자인 타인의 청구에는 적용되지 아니한다 .

원심이 같은 취지에서 피고 대호창고 주식회사(이하 '피고 대호창고'라 한다)의 단기소멸시효 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상법 제166조의 단기소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 상법 제789조의3 제2항 소정의 '사용인 또는 대리인'이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘감독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘감독 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자는 포함되지 아니한다 .

원심이 피고 대호창고는 독립적인 계약자로서 상법 제789조의3 제2항의 사용인이나 대리인에 해당하지 아니하므로 상법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 내지는 상법 제789조의3 제2항의 사용인 또는 대리인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 청구는 일반 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구로서 그에 따른 피고 대호창고의 불법행위책임과 운송인의 원고에 대한 계약불이행책임은 각기 별도로 성립하는 것이므로, 이 사건 물품의 인도불능에 따른 책임주체는 운송인이므로 운송인을 상대로 청구하여야 하고 피고 대호창고를 상대로 직접 청구할 수 없다거나, 운송인에 대한 채권이 소멸하였으므로 원고의 피고 대호창고에 대한 손해배상채권도 민법 제183조의 규정에 의하여 소멸되었다는 피고 대호창고의 주장을 모두 배척한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 내지는 운송인 및 창고업자의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 지연손해금 부분에 대한 직권판단

다만, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률 조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 위 개정 전의 법률규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.

4. 결 론

그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고 대호창고에 대하여 36,459,539원, 피고 지존에 대하여 121,531,798원에 대한 각 2000. 8. 19.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고들 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 각 기각하며, 피고들의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤재식 ( 재판장 ) ﾠﾠ변재승ﾠﾠ강신욱ﾠﾠ고현철 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2004.02.13. 선고 2001다75318 판결 손해배상(기) [공2004.3.15.(198),460])

☞  채권양도계약은 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 채권양도계약은 양도의무계약과는 독립된 것이나(독립성), 그 영향을 받는다(유인성).

➩ 지명채권 채권양도계약의 독립성과 유인성 (2010다100711)

  채권양도계약과 양도의무계약은 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 할 것이다.   종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무(이는 계약의 효력불발생에서의 원상회복의무 일반과 마찬가지로 부당이득반환의무의 성질을 가진다)의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다. 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 하므로(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 참조).

 (원심이 이 사건 채권양도계약에 채권계약의 일종인 위임의 효과에 관한 위 법규정을 바로 적용하여 그에 의하여 채권양도계약을 해지할 수 있다고 본 것은 잘못이다.)

‘증권적 채권’에서는 독자성과 무인성이 인정된다(통).

채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 할 것이다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2011.3.24.ﾠ선고ﾠ2010다100711ﾠ판결ﾠ【채권양도해지통지】

[공2011상,831]

【판시사항】

[1] 채권의 귀속주체 변경을 내용으로 하는 ‘채권양도계약’과 채권양도의 의무 발생을 내용으로 하는 ‘양도의무계약’이 법적으로 별개의 독립한 행위인지 여부(적극) 및 채권양도계약에 대하여 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상 임의규정이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 원인이 되는 위임이 해지 등으로 효력이 소멸하여 채권이 양도인에게 복귀한 경우, 양수인은 이를 채무자에게 통지할 의무를 부담하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 지명채권(이하 단지 ‘채권’이라고만 한다)의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다. 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매( 민법 제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약(지명채권이 아닌 증권적 채권에 관하여서이기는 하나, 어음법 제18조, 수표법 제23조는 어음상 또는 수표상 권리가 추심을 위하여 양도되는 방식으로서의 추심위임배서에 대하여 정한다), 신탁(다만 신탁법 제7조 참조) 등 다양한 형태를 가질 수 있다. 비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.

[2] 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무(이는 계약의 효력불발생에서의 원상회복의무 일반과 마찬가지로 부당이득반환의무의 성질을 가진다)의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다.

【참조조문】

[1] 민법 제450조, 제554조, 제579조, 제680조, 제689조 제1항, 어음법 제18조, 수표법 제23조, 신탁법 제7조 / [2] 민법 제450조, 제548조, 제550조, 제680조, 제689조 제1항, 제741조

【참조판례】

[2] 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결(공1993하, 2625)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 원고

【피고, 상고인】ﾠ도곡동아카데미스위트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 송호신)

【원심판결】

ﾠ 서울고법 2010. 11. 3. 선고 2010나25522 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 지명채권(이하 단지 ‘채권’이라고만 한다)의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다. 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매(민법 제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약(지명채권이 아닌 증권적 채권에 관하여서이기는 하나, 어음법 제18조, 수표법 제23조는 어음상 또는 수표상 권리가 추심을 위하여 양도되는 방식으로서의 추심위임배서에 대하여 정한다), 신탁(다만 신탁법 제7조 참조) 등 다양한 형태를 가질 수 있다. 비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 할 것이다.

한편 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무(이는 계약의 효력불발생에서의 원상회복의무 일반과 마찬가지로 부당이득반환의무의 성질을 가진다)의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 등 참조).

2. 원심은 그 판시의 사정을 종합하여, 이 사건 채권양도는 라성건설 주식회사(이하 ‘라성건설’이라고 한다)가 건축하여 분양한 이 사건 아파트의 세대별 실평수 부족 또는 시공상 하자 등의 문제를 해결하기 위하여 원고들이 이 사건 아파트의 소유자 또는 입주자 등 중에서 일정한 사람들로써 구성된 피고에게 관련 권한을 위탁하기로 하여 라성건설에 대한 원고들의 하자보수청구권·손해배상청구권 등을 양도한 것으로서 “이 사건 위임계약과 이에 따른 이 사건 채권양도계약은 전체로 보아 위임의 성질을 가진다.”고 보고, 따라서 원고들은 민법 제689조 제1항에 따라 이들 계약을 모두 해지할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 채권양도계약에 채권계약의 일종인 위임의 효과에 관한 위 법규정을 바로 적용하여 그에 의하여 채권양도계약을 해지할 수 있다고 본 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 위임계약이 원심 판시와 같은 사유로 적법하게 해지됨으로써 양수인인 피고가 이 사건 채권 귀속의 원상회복이라는 의미에서 ‘채권양도의 해지’를 채무자인 라성건설에 대하여 통지할 의무를 부담한다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다.

3. 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 그러한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 당사자능력이나 해지로 인한 원상회복의무 등에 관한 판단 유탈, 변론주의 위배, 심리 미진, 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김지형 ( 재판장 ) ﾠﾠ전수안ﾠﾠ양창수 ( 주심 ) ﾠﾠ이상훈ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2011.03.24. 선고 2010다100711 판결 채권양도해지통지 [공2011상,831])

서울고등법원ﾠ2010.11.3.ﾠ선고ﾠ2010나25522ﾠ판결ﾠ【채권양도해지통지】

[미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】ﾠ 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 안승국 외 1인)

【피고, 항소인】ﾠ 도곡동○○○○ 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 송호신)

【변론종결】2010. 9. 15.

【제1심판결】

ﾠ 서울중앙지방법원 2010. 1. 29. 선고 2009가합89189 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 라성건설 주식회사(안산시 단원구 원곡동 (지번 1 생략), 대표이사 소외 1)에게, 원고들과 피고 사이에 2005. 9. 14.경부터 2005. 10. 16.경까지 사이에 체결된 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권에 관한 각 채권양도계약이 해지되었다는 취지의 통지를 하라.

선택적으로, 피고는 원고들과 피고 사이에 2005. 9. 14.경부터 2005. 10. 16.경까지 사이에 각 체결된 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권에 관한 채권양도계약에 대하여 원고들이 라성건설 주식회사에게 한 채권양도통지의 철회에 대하여 동의하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나 갑1, 3 내지 8, 13호증, 을1 내지 17, 20, 23, 25, 34, 39, 40, 41호증(각 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 라성건설 주식회사(이하 ‘라성건설’이라 한다)는 1996. 1. 29. 건축법 제8조에 따라 서울 강남구청으로부터 건축허가를 받아 서울 강남구 도곡동 (지번 2, 3 생략) 양 지상에 ○○○○ 주상복합건물(아파트 414세대, 상가 18세대 합계 432세대)을 신축하여 2004. 11. 25.경 준공검사를 받았다.

나. 라성건설은 위 주상복합건물의 아파트 414세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 305세대를 일반분양하였는데, 원고들을 포함한 제1심 공동원고들(이하 ‘제1심 공동원고들’이라 한다)은 위 아파트의 해당 세대를 라성건설로부터 분양받았거나 수분양자들 또는 전득자들로부터 양수하여 구분소유하고 있다.

다. 이 사건 아파트의 구분소유자 내지 임차인들은 2004. 12.경부터 입주하기 시작하였는데, 입주자들 중 일부가 2004. 12. 22.경 라성건설 및 이 사건 아파트의 관리회사인 주식회사 모든플러스(이하 ‘모든플러스’라 한다)에 대한 입주자들의 불만을 해결하기 위하여 인터넷 포탈사이트 ‘네이버’에 ‘ ○○○○’라는 카페 사이트를 개설하였고, 2005. 2. 27.까지 입주자 중 약 135명이 위 카페에 회원으로 가입하였다. 위 카페의 회원들은 2005. 2. 24. 회원 중 70여명이 참석한 가운데 입주자회의를 개최하여 소외 2 등 14인을 ○○○○ 임시입주자대표회 운영위원으로 선출하였고, 이어 같은 해 3. 3. 입주자총회를 개최하여 그 총회에서 소외 2를 회장으로 선출하는 등 부회장 2명, 관리이사 및 총무이사 각 1명, 이사 6명과 라인별(각 세대 호수의 마지막 숫자를 기준으로 10개 라인으로 구분하였다) 대표자 13명을 선출하여 피고를 발족시켰다.

라. 피고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 준하여 이 사건 아파트의 이용 등에 관한 관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라 한다)을 작성한 후, 이 사건 관리규약에 대하여 2005. 3. 말경 이 사건 아파트 중 225세대의 입주자들의 서면 동의를 얻었는바, 이 사건 관리규약의 구체적인 내용은 별지 2. 기재와 같다.

마. 피고는 설립 후 2005. 3.경부터 라성건설과 모든플러스에 대하여 이 사건 아파트의 하자 등에 관하여 문제를 제기하고 시정을 요구하는 한편, 2005. 5.경 우리관리 주식회사(이하 ‘우리관리’라 한다)와 건물도급관리 용역계약을 체결하고, 2005. 6. 23. 모든플러스를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2005카합2183호로 출입금지가처분을 신청하였는데, 2005. 8. 26. 피고에 대하여는 주택법의 입주자대표회의 관련 규정은 적용될 수 없고 집합건물법의 관리단에 관한 규정만 적용될 수 있는데 피고는 관리단으로서의 의결요건을 충족하지 못하였다는 이유로 위 신청에 대한 기각결정이 내려졌다.

바. 그러자 원고들을 포함한 이 사건 아파트의 일부 구분소유자들은 2005. 9. 14.경부터 2005. 10. 16.경까지 사이에 피고에게 별지 3. ‘위임장’ 기재와 같은 내용의 위임장을 작성하여 줌으로써 피고와 사이에 위임계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다), 또한 원고들이 이 사건 아파트의 구분소유자로서 라성건설과 모든플러스에 대하여 가지는 하자보수청구권, 손해배상청구권을 비롯한 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권을 피고에게 양도하는 내용의 계약을 체결하였으며(이하 ‘이 사건 채권양도계약’이라 한다), 채권양도인인 원고들을 포함한 이 사건 아파트의 일부 구분소유자들은 그 무렵 채무자인 라성건설과 모든플러스에게 이 사건 채권양도 사실을 통지하였다(이하 ‘이 사건 채권양도통지’라 한다).

위 채권양도계약서에는 “라성건설이 이 사건 아파트와 관련하여 분양당시 약정한 공용면적보다 적은 면적을 제공하였고, 하자와 미시공 부분이 많이 있음에도, 피고의 지위를 인정하지 않고 하자보수를 제대로 이행하지 않는 등 횡포를 계속하여, 이에 맞서 법적투쟁을 해온 피고의 지위를 인정하고 그 결정을 지지하며 피고에게 힘을 실어주기 위한 것으로서, 설사 본 채권양도로 양도인들에게 피해가 있다고 하더라도 이를 감수하겠다는 결연한 의지를 표현하는 것이다. 양도인들은 라성건설, 모든플러스 및 소외 3(라성건설의 회장) 등을 상대로 하여 민·형사, 행정소송 등 모든 법적조치를 취하는 것에 동의하며, 이후 어떠한 이유로든지 라성건설, 모든플러스 및 소외 3 등을 상대로 하는 법적 분쟁이 종료되기 전에 본 채권양도를 철회, 해제, 취소하는 등 무효화함으로 인한 불이익은 양도인 본인이 감수하겠다. 다만, 피고의 전적, 일방적 귀책사유 때문에 이 사건 아파트 관련 법적 투쟁이 진행되지 않게 되는 경우는 그러하지 아니하다.”는 취지의 내용이 기재되어 있다.

사. 피고는 2005. 9.경 라성건설 및 모든플러스를 상대로 민·형사, 행정 소송 등 법적 조치를 취하기로 하여 이 사건 아파트의 공용면적 부족부분과 관련하여 (주)CH엔지니어링에 감정을 의뢰하는 한편, 피고와는 별도로 ‘ ○○○○ 소송단(이하 ‘이 사건 소송단’이라 한다)’을 구성하기로 하였다. 이 사건 소송단은 2005. 10. 23.경 총회를 개최하여 대표자와 임원진 23명을 선출하고, ○○○○발전기금 사용계획서(부제 : 소송단 관리규약)를 제정하였다(이하 ‘이 사건 소송단 관리규약’이라 하며, 그 내용은 별지 4. 기재와 같다). 원고들을 포함한 169명의 구분소유자들은 피고에게 위 바.항 기재와 같이 위임 및 채권양도를 하고 소송에 필요한 세대당 평당 6만 원씩을 소송추진기금으로 납부함으로써, 이 사건 소송단의 구성원을 이루게 되었다.

아. 피고는 2006. 1. 5. 변호사 송호신, 김상기, 최돈익과 사이에 각 라성건설 등을 상대로 하는 민·형사 사건 등에 관한 소송대리 사무를 위임하는 내용의 계약을 체결하였고, 위 변호사들을 소송대리인으로 내세워 2006. 9. 12. 서울중앙지방법원 2006카단5916호로 피고에 대한 손해배상채권 120억 원을 청구채권으로 하여 이 사건 아파트 중 라성건설 보유분에 대하여 부동산가압류 결정을 받아 그 가압류등기를 마쳤으며, 2008. 9. 1. 제소명령에 따라 라성건설을 상대로 서울중앙지방법원 2008가합85111호로 이 사건 아파트의 시공상 하자 등을 원인으로 한 손해배상 등 청구의 소를 제기하였다 주1 )

주1 ) 이밖에도 피고는 2006년경부터 라성건설이 이 사건 아파트의 공유면적을 분양계약 당시보다 부족하게 공급하였다는 등의 이유로 라성건설의 실질적 지배자인 소외 3 등에 대한 형사고소{서울중앙지방검찰청 2006형제63604 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등및 그 처분에 대하여 항고(서울고등검찰청 2006불항2518), 재항고(대검찰청 2007불재항7123)를 하여 관련 수사를 진행하게 하였고, 모던플러스를 상대로 한 출입금지가처분사건의 항고심과 재항고심(서울고등법원 2005라705, 대법원 2006마73)도 진행하였으며, 모든플러스가 입주자들을 상대로 제기한 약 30여건의 관리비 청구소송(서울중앙지방법원 2006가합54083 등)에서 입주자들의 보조참가인으로 대응하였고, 우리관리가 피고를 상대로 제기한 용역대금 청구소송(서울중앙지방법원 2005가합83589, 서울고등법원 2007나61566) 및 소외 4가 제기한 대여금 청구소송(서울중앙지방법원 2007가소344070, 같은 법원 2008나17839)에서는 피고로서 소송을 수행하였다. 또한, 피고는 강남구청에도 라성건설의 잘못을 지적하는 민원을 제기하는 등 행정적 조치를 취하였으며, 라성건설 및 모든플러스에게도 하자보수를 요구하였다.

자. 한편, 피고에 소속된 구분소유자들 중 피고의 활동에 대하여 불만을 가진 사람들이 발생하게 되었고, 이와 같이 피고에 대하여 불만을 가진 사람들인 제1심 공동원고들 중 11 주2 ) 이 먼저 2006. 10. 11.경 라성건설을 상대로 서울중앙지방법원 2006가합97592호로 부당이득금반환 청구의 소(항소심은 서울고등법원 2009나62273호, 상고심은 대법원 2010다65764호)를 제기하였고, 나머지 66 주3 ) 과 소외 4도 라성건설을 상대로 서울중앙지방법원 2008가합85296호로 이 사건 아파트의 시공상 하자 등을 원인으로 한 손해배상 등 청구의 소를 제기하였다(이하 ‘해지통지 대상 소송’이라 한다).

주2 ) 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15이다.

주3 ) 제1심 공동원고들 합계 76명에서 주2)의 11명 중 소외 8을 제외한 10명을 뺀 66명이다.

차. 제1심 공동원고들은 2009. 3. 26. 피고에게, 이 사건 위임계약과 채권양도계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 내용증명을 발송하였고, 이는 2009. 3. 27. 피고에게 도달하였다(이하 ‘이 사건 해지 통지’라 한다).

2. 원고의 청구원인에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 선행 소송에서 피고의 권리능력이 인정되는 결과 이 사건 위임계약과 채권양도계약이 유효하게 성립하였다고 인정되고 있어 부득이 이 사건 소의 제기를 통하여 이 사건 위임계약과 채권양도계약의 해지를 주장한다면서, 피고를 상대로 이 사건 채권양도계약이 해지되었다는 통지를 해지통지 대상 소송의 피고인 라성건설에게 하거나 이 사건 채권양도통지의 철회에 대하여 동의할 것을 선택적으로 구하고 있다.

나. 판단

(1) 이 사건 위임계약 및 채권양도계약의 성립

먼저, 피고가 권리능력이 있고, 따라서 이 사건 위임계약과 채권양도계약이 유효하게 성립하였는지에 관하여 살핀다.

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조).

피고에게 권리능력이 존재하여 이 사건 위임계약과 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 전제로 이 사건 위임계약과 채권양도계약이 적법하게 해지될 수 있는지에 관한 다툼이 주된 쟁송인 이 사건에 있어서, 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 주택법이나 집합건물법에 근거한 관리단이 아님은 분명하나, 피고는 이 사건 아파트와 관련하여 라성건설 및 모든플러스에 대한 입주자들의 불만을 해결하기 위하여 이 사건 아파트의 입주자들 중 인터넷 포탈사이트 ‘네이버’의 ‘ ○○○○’ 카페에 회원으로 가입한 구분소유자 및 임차인이 발기하여 설립된 임의단체로서, 2005. 3. 3.경 총회에서 대표자로서 회장인 소외 2를 비롯한 임원진을 선출하여 집행기관을 구성한 후 구성원의 가입·탈퇴와 무관하게 현재까지도 그 목적을 위하여 활동을 해오고 있고, 이 사건 관리규약이 비록 이 사건 아파트의 이용 및 관리를 목적으로 집합건물법에 준하여 작성된 것이라고 하더라도 피고의 조직과 운영 등에 관한 내용을 포함하고 있고 이에 따라 구성원들의 의사결정 및 업무집행 등이 정하여져 왔는바, 이러한 사정들을 고려할 때 피고는 그 구성원과는 별도의 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 실체를 가진 단체로서 권리능력이 있다고 판단된다. 따라서 원고들과 피고가 그 해지 여부를 다투고 있는 이 사건 위임계약과 채권양도계약은 일단 유효하게 성립한 것으로 판단된다.

(2) 이 사건 위임계약 및 채권양도계약의 해지

앞서 인정한 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 ① 원고들은 라성건설 등을 상대로 하여 권리구제를 받기 위한 법적 절차를 진행하기 위하여 피고를 구성한 후, 피고에게 별지 3. ‘위임장’의 [I]항 기재 권한을 부여하고, [II]항 기재 조건에 따르기로 하였으며, 또한 피고가 원고들의 권리 구제를 효율적으로 진행할 수 있도록 하기 위하여, 원고들은 이 사건 위임계약을 통해 피고에게 포괄적인 권한을 부여함과 아울러 이 사건 채권양도계약을 체결한 점, ② 원고들은 피고의 활동에 필요한 소송추진기금을 세대별 면적 비율에 따라 납부하였으며, 장차 라성건설 등으로부터 손해배상금을 지급받을 경우에는 그 손해배상금을 소송추진기금에 합하여 ○○○○ 발전기금으로 하고, 그 배분과 사용방법을 소송단총회에서 따로 결정하기로 한 점, ③ 이 사건 위임계약과 채권양도계약에 있어서 그 해지를 제한하거나 해지의 방법·요건을 따로 정한 규정은 전혀 없는 점, ④ 별지 3. ‘위임장’ 중 [II]의 제6조 및 앞서 제1의 바.항에서 본 바와 같은 채권양도계약서의 기재 내용은, 원고들이 이 사건 위임계약과 채권양도계약을 해지한 이후의 처리에 관하여 자세히 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면 원고들이 자신들의 판단에 따라 이 사건 위임계약과 채권양도계약을 해지할 권한이 있는 것을 전제로 하고 있는 점, ⑤ 이 사건 위임계약과 채권양도계약은 결국 채권자인 원고들의 이익을 위한 것일 뿐, 다음 피고의 주장에 관한 판단에서 보는 바와 같이 그 성질상 해지할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고들은 이 사건 아파트의 실평수 부족, 하자보수 문제 등의 해결을 위하여 피고를 구성하고 피고에게 관련 권한을 위임하면서 원고들의 라성건설에 대한 하자보수청구권, 손해배상청구권 등을 양도한 것으로서, 이 사건 위임계약과 이에 따른 이 사건 채권양도계약은 전체로 보아 위임의 실질을 가진다고 보아야 할 것인만큼, 원고들은 민법 제689조 제1항에 따라 이를 모두 해지할 수 있다고 봄이 상당하다. [대법원 이유설시 잘못되었다고 지적함]

(3) 소결

따라서, 원고들의 피고에 대한 이 사건 해지 통지에 따라 이 사건 위임계약 및 그에 따른 이 사건 채권양도계약은 피고의 귀책사유 유무와 상관없이 2009. 3. 27. 적법하게 해지되었다고 할 것이고, 위임계약이 해지되면 장래에 미치는 해지의 효과로서 수임인은 위임사무를 처리하기 위하여 위임인으로부터 받은 물건이 있으면 이를 모두 위임인에게 돌려주어야 할 것이어서 이 사건 위임계약의 수임인인 피고는 위임인인 원고들에게 자신이 원고들로부터 양도받은 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권을 돌려주어야 할 것이다. 그런데 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 하므로(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 참조), 이 사건 위임계약이 해지됨에 따라 채권양수인인 피고가 채권양도인인 원고들에게 자신이 양도받은 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권을 돌려주기 위하여는 피고가 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권의 채무자인 라성건설에게 이 사건 채권양도계약이 해지되었다는 통지를 할 의무가 있다. 주4 )

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고는, 이 사건 위임계약과 이 사건 채권양도계약은 별개의 계약인데 이 사건 채권양도계약은 주된 계약이고, 이 사건 위임계약은 종된 계약에 불과하여 비록 이 사건 위임계약은 해지가 자유롭다 하더라도 이 사건 채권양도계약은 해지가 자유롭지 않다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 위임계약과 이 사건 채권양도계약이 외형상 별개로 체결되었음은 피고의 주장대로이지만, 이 사건 위임계약은 이 사건 채권양도계약의 원인행위이자 주된 계약으로서 이 사건 위임계약과 이에 따른 이 사건 채권양도계약은 전체로 보아 위임의 실질을 가지므로, 민법 제689조 제1항에 따른 이 사건 해지 통지에 의하여 두 계약 모두 해지되었다고 봄이 상당함은 이미 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고는, 이 사건 채권양도계약은 원고들의 이익만을 위한 것이 아니라 피고나 이 사건 소송단이 선임한 변호사 등의 이익도 함께 위한 것이어서 그 성질상 해지할 수 없는 경우에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 사실에 의하면, 피고나 이 사건 소송단은 원고들이 라성건설 등을 상대로 하여 권리구제를 받기 위한 법적 절차를 효율적으로 진행하기 위하여 구성한 것에 불과할 뿐, 피고나 이 사건 소송단의 독자적인 이익을 위하여 원고들이 피고와 사이에 이 사건 위임계약이나 채권양도계약을 체결한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 피고나 이 사건 소송단이 선임한 변호사의 보수청구권도 이 사건 위임계약이나 이 사건 채권양도계약에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 이 사건 위임계약이나 이 사건 채권양도계약에 의하여 원고들로부터 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권을 양도받은 피고나 이 사건 소송단이 변호사와 체결한 별도의 소송위임계약 등에 의하여 발생한 것에 불과하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

다. 피고는, 이 사건 채권양도계약은 이 사건 소송단 관리규약을 매개로 하여 단체법상의 법률관계의 일부를 이루기 때문에 원고들이 이 사건 소송단으로부터 탈퇴를 의미하는 이 사건 채권양도계약의 해지를 하려면 이 사건 소송단 관리규약이 정한 요건에 따라 소송단 구성원의 3/4 이상이 동의한 결의에 의하여야 할 것인데, 원고들이 개별적으로 이 사건 채권양도계약을 해지하였을 뿐이고 위와 같은 요건을 갖추지 못하였으므로, 위 해지는 효력이 없다고 주장한다.

살피건대, 원고들이 이 사건 위임계약과 채권양도계약을 해지하는 것이 피고의 주장대로 피고 내지 그 하부기관인 이 사건 소송단으로부터 탈퇴하는 것에 해당한다 하더라도, 이 사건 소송단 관리규약은 제8조 가.항에서 규약의 제정 및 개정, 소송대리인의 선임과 해임, ○○○○ 발전기금의 배분과 사용방법 등에 관하여 소송참여자 전체의 3/4의 동의로 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 소송참여자가 개별적으로 피고 내지 이 사건 소송단으로부터 탈퇴하는 것에 관하여는 아무런 정함이 없고, 개별적으로 탈퇴하는 원고들이 이 사건과 같이 76명으로 다수에 이른 경우에도 마찬가지로 탈퇴를 제한할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 피고는, 이 사건 위임계약이 해제된 것이 아니라 해지된 것이어서 피고는 원상회복의무가 없으므로 이 사건 채권양도계약의 해지를 라성건설에게 통보할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 위임계약의 해지가 장래를 향하여만 효력이 생기는 점은 피고의 주장과 같으나, 이와 같이 위임계약이 해지될 경우 그 해지의 효과만으로도 수임인인 피고는 위임사무를 처리하기 위하여 위임인인 원고들로부터 양도받은 별지 1. ‘채권 목록’ 기재 채권을 모두 원고들에게 돌려주어야 할 것이고, 이를 위하여 이 사건 채권양도계약의 해지를 라성건설에게 통지하여야 하는 것임은 이미 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

마. 피고는, 피고의 이 사건 계약해지로 인한 원상회복의무와 원고들의 이 사건 소송단 소유의 소송추진기금에 대한 임의사용에 따른 이 사건 소송단에 대한 불법행위로 인한 손해배상의무가 동시이행관계에 있으므로, 피고는 원고들이 그 손해배상의무를 이행할 때까지 이 사건 청구의 이행을 거절할 수 있다고 주장한다.

살피건대, 설령 원고들이 피고 주장과 같은 사유로 인하여 이 사건 소송단에 대하여 불법행위로 인한 손해배상의무를 진다하더라도 이 사건 소송단과는 별개의 비법인사단인 피고가 이 사건 해지에 따른 효과로서 이 사건 채권양도계약의 해지를 라성건설에 통지하여야 할 의무와는 직접적인 견련관계를 인정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.

바. 피고는, 원고들이 선행 소송에서 피고의 당사자능력을 부인하면서 이 사건 채권양도계약이 무효라고 주장했는데 이 사건 소송에서는 이 사건 채권양도계약이 유효함을 전제로 그 해지를 주장하고 있어 선행 소송에서의 주장들과 배치되므로 신의칙과 금반언 위반이고, 소송을 제기한 악의적인 의도 등에 비추어 소권남용에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 원고들의 이 사건 소송에서의 주장이 선행 소송에서의 주장과 다르다고 하여 그것만으로는 신의칙이나 금반언의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 또한, 원고들이 이 사건 소송을 제기한 것은 선행 소송에서 피고의 권리능력이 인정되는 결과 이 사건 위임계약과 채권양도계약이 유효하게 성립하였다고 인정되고 있어 부득이하게 이 사건 소의 제기를 통하여 이 사건 위임계약과 채권양도계약의 해지를 주장하기 위한 것일 뿐 악의적인 의도에 의한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서, 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사ﾠﾠﾠ이승영 ( 재판장 ) ﾠﾠ박성인ﾠﾠ최희준ﾠﾠ

(출처 : 서울고등법원 2010.11.03. 선고 2010나25522 판결 채권양도해지통지 )

☞ 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다(101조). 즉, 위탁매매인은 ‘주선’행위의 일종인 위탁매매의 인수를 영업으로 하는 당연상인이다(§4·§46(12)). (간접대리 또는 숨은대리)  위탁매매인에 관한 규정은 자기명의로써 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 자에 준용한다(§113). 이와 같은 자를 “준위탁매매인”이라 한다. [판례는 ‘광고대행사’는 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이라 하였고(2007두10389), 영화에 관한 배급대행계약은 준매매위탁계약의 성질을 가지고 있어 당사자는 준위탁매매인의 지위에 있다고 하였다(2011다31645).] 다만, 물건운송의 주선을 영업으로 하는 자인 “운송주선인”에 대하여는 별도로 규정하고 있다.

  위탁매매인은 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다(§102). 다만, 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 간의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(§103). 따라서, 위탁자에게는 ‘제3자이의의 소’, ‘환취권’ 등이 인정될 수 있다. 

➩ 준위탁매매인인 영화배급사가 부금채권을 양도한 사례 (2011다31645)

위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도하였다고 볼 것이고, 따라서 그 채권양도는 무권리자의 처분 일반에서와 마찬가지로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다고 할 것이다. 이는 채권양수인이 양도의 목적이 된 채권의 귀속 등에 대하여 선의이었다거나 그 진정한 귀속을 알지 못하였다는 점에 관하여 과실이 없다는 것만으로 달라지지 아니한다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2011.7.14.ﾠ선고ﾠ2011다31645ﾠ판결ﾠ【채권양도절차이행등】

[공2011하,1627]

【판시사항】

[1] 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지를 판단하는 방법 및 이른바 ‘준위탁매매’의 경우에도 위와 같은 방법으로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[2] 갑 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화의 국내배급에 관하여 을 주식회사와 체결한 국내배급대행계약이 준위탁매매계약의 성질을 갖는지가 문제된 사안에서, 을 회사가 준위탁매매인의 지위에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 위탁매매인이 위탁매매로 취득한 채권을 자신이 제3자에게 부담하는 채무를 담보하기 위해 양도한 경우, 그 효력

[4] 갑 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화에 관하여 갑 회사와 국내배급대행계약을 체결한 을 주식회사가 극장운영자인 병 주식회사와 영화상영계약을 체결한 후 병 회사에 가지게 된 부금채권을 자신의 채권자인 정에게 채권 담보를 위해 양도한 사안에서, 채권양도가 준위탁매매계약상 위탁자의 지위에 있는 갑 회사에 효력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 이는 자기 명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매( 상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 갑 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화의 국내배급에 관하여 을 주식회사와 체결한 국내배급대행계약이 준위탁매매계약의 성질을 갖는지가 문제된 사안에서, 배급대행계약서의 내용 등 여러 사정에 비추어 을 회사는 위 배급대행계약에 따라 갑 회사의 계산에 의해 자신의 명의로 각 극장들과 영화상영계약을 체결하였다고 보아야 하므로, 을 회사는 준위탁매매인의 지위에 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이고, 따라서 그 채권양도는 무권리자의 처분 일반에서와 마찬가지로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다. 이는 채권양수인이 양도의 목적이 된 채권의 귀속 등에 대하여 선의였다거나 그 진정한 귀속을 알지 못하였다는 점에 관하여 과실이 없다는 것만으로 달라지지 아니한다.

[4] 갑 주식회사가 국내에서 독점적으로 판권을 보유하고 있는 영화에 관하여 갑 회사와 국내배급대행계약을 체결한 을 주식회사가 배급대행계약의 이행으로 극장운영자인 병 주식회사와 영화상영계약을 체결하고 그 계약에 따라 병 회사에 대하여 가지게 된 부금채권을 자신의 채권자인 정에게 채권 담보를 위해 양도한 사안에서, 채권양도가 준위탁매매계약상 위탁자의 지위에 있는 갑 회사에 효력이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】[1] 상법 제101조, 제113조 / [2] 상법 제101조, 제113조 / [3] 상법 제103조, 제113조 / [4] 상법 제103조, 제113조

【참조판례】[1] 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결(공2008하, 895)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ주식회사 스폰지이엔티 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 조광희 외 1인)

【피고, 상고인】ﾠ 피고 (소송대리인 변호사 정연순)

【원심판결】 서울고법 2011. 3. 10. 선고 2010나76520 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결 참조). 이는 자기 명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매(상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다 .

원심은 원고와 주식회사 스튜디오이쩜영(이하 ‘스튜디오이쩜영’이라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 영화에 관한 국내배급대행계약(이하 ‘이 사건 배급대행계약’이라고 한다)이 준매매위탁계약의 성질을 가지는지 여하에 관하여, 제1심판결을 인용하여 이 사건에서 인정되는 다음과 같은 사정 등을 고려하여 보면 스튜디오이쩜영은 이 사건 배급대행계약에 따라 원고의 계산으로 자신의 명의로 각 극장들과 사이에 영화상영계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로 스튜디오이쩜영은 준위탁매매인의 지위에 있다고 판단하였다. 즉 ① 이 사건 배급대행계약서 제1조, 제2조에서 원고가 국내에서 독점적으로 판권을 소유하는 이 사건 영화에 관하여 그 국내배급을 스튜디오이쩜영에게 대행하게 하는 계약을 체결하는 것이라고 명확하게 하고 있듯이, 스튜디오이쩜영은 원고로부터 이 사건 영화의 판권을 매입한 후 배급하는 것이 아니라, 판권을 가지는 원고를 대행하여 이 사건 영화를 배급하기로 하는 배급대행계약을 체결한 것인 점, ② 스튜디오이쩜영이 원고로부터 이 사건 영화의 판권을 일정 가격에 매입한 후 배급하는 경우라면 이 사건 영화의 흥행 결과에 따른 이른바 ‘부금’의 액수에 따라 손실이 나거나 이익을 볼 수 있을 것이나, 이 사건 배급대행계약에 의하면, 스튜디오이쩜영은 원고를 대행하여 이 사건 영화의 상영계약을 체결하고 부금(이는 개략적으로 말하면 영화를 상영한 극장이 그 상영의 대가로 그가 얻은 입장료 수입의 일정 비율을 배급대행사에 지급하기로 약정한 돈으로서, 배급대행사는 거기서 일정 비율의 배급수수료를 공제한 것을 영화 판권사에 지급하게 된다)을 정산하는 등의 업무를 처리한 후 원고로부터 미리 정하여진 수수료를 지급받음에 그치는 반면, 원고는 이 사건 영화의 판권을 소유하면서 자신의 비용과 책임 아래 영화의 선전활동을 진행한 후 그 흥행의 결과에 따른 부금의 액수에 따라 수익과 손실을 부담하는 점, ③ 스튜디오이쩜영은 선급금으로 5억 원을 지급하였으나 이는 이후 원고에게 지급할 부금에서 공제할 것이어서, 위 선급금은 스튜디오이쩜영의 부금정산의무 등을 담보하기 위하여 원고가 지급받아 둔 것에 불과하고, 또한 스튜디오이쩜영이 프린트대금으로 3억 원을 미리 지급하였지만 이 역시 원고에게 지급할 부금에서 공제할 것이며, 스튜디오이쩜영이 배급을 진행하는 데 필요한 경비도 배급수수료와 별도로 집행할 수 있되 이를 500만 원으로 책정하여 원고에게 지급할 부금에서 공제하기로 하였으므로, 결국 위 돈들은 모두 원고의 부담이 되는 점, ④ 이 사건 영화의 배급방식은 기본적으로 스튜디오이쩜영이 시행하고 있는 방식을 채택하기로 하였으나, 이는 스튜디오이쩜영이 배급대행을 함에 있어서 통상 취하는 방식에 따라 업무를 수행하겠다는 정도의 의미에 불과하며, 오히려 스튜디오이쩜영은 이 사건 영화의 배급에 최선을 다하고, 배급시기 및 방법 등과 관련하여 원고와 협의하고, 이 사건 영화의 개봉 스코어를 매일 집계하여 원고에게 통보하며, 메가박스 코엑스 종영 후 60일 이내에 부금에 관하여 정산한 후 원고에게 정산서를 제출할 의무가 있는데, 이는 상법 제113조, 제104조 소정의 준위탁매매인의 통지의무, 계산서제출의무에 해당하는 점, ⑤ 스튜디오이쩜영이 각 극장들로부터 부금계산서 및 세금계산서를 받아 처리하도록 하고 있으나, 준위탁매매의 경우에는 준위탁매매인이 자신의 명의로 상대방과 계약을 체결하여 계약상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하게 되는 결과 상대방으로부터 직접 세금계산서 등을 받게 될 수 있다고 할 것이므로, 스튜디오이쩜영이 직접 각 극장들로부터 부금계산서 및 스튜디오이쩜영이 공급자로 표시된 세금계산서를 받는다는 점을 들어 스튜디오이쩜영이 자신의 계산으로 영화상영계약을 체결한 것이라고 할 수 없는 점, ⑥ 상법 제113조, 제105조는 준위탁매매에 있어서 거래행위의 법적 효과가 오직 준위탁매매인에게만 귀속되고 위탁자는 거래상대방에 대하여 직접적인 법률관계에 서지 못하므로 거래상대방으로 하여금 이행을 시키기 위하여는 준위탁매매인을 통하여 이행을 최고하거나 준위탁매매인으로부터 채권을 양도받아 최고를 할 수밖에 없는 점을 참작하여 위탁자를 보호하기 위하여 준위탁매매인에게 이행담보책임을 지울 필요를 인정하여, 준위탁매매인은 위탁자를 위한 계약에 관하여 상대방이 채무를 이행하지 아니하는 경우에는 위탁자에 대하여 이를 이행할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 스튜디오이쩜영이 원고에게 부금의 최종 수금 책임을 지고 각 극장들로부터 부금을 지급받지 못하더라도 부금 상당의 돈을 지급하기로 약정한 것 역시 위와 같은 이행담보책임의 한 형태라고 볼 수 있으므로 이 점을 들어 준위탁매매가 아니라거나 스튜디오이쩜영이 자신의 계산으로 영화상영계약을 체결한 것이라고 할 수 없는 점 등이다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위탁매매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

상법 제103조, 제113조는 위탁매매 또는 준위탁매매에서 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 사이의 관계에서는 이를 위탁자의 채권으로 본다고 규정한다. 위에서 본 대로 원래 위탁매매인과 상대방 사이에 체결된 위탁매매의 법적 효과는 그 계약의 당사자인 위탁매매인과 상대방에게 귀속하여 위탁매매인이 위탁매매의 목적물이나 그 위탁매매계약상의 채권을 취득하고, 위탁자는 위탁매매인으로부터 그 목적물이나 채권을 양도받음으로써 비로소 그 권리자가 된다. 그러나 앞서 본 상법규정은 위탁자가 위탁매매인의 배후에 있는 경제적 주체로서 위 물건 또는 채권에 대하여 가지는 직접적 이익을 고려하고 나아가 위탁매매인이 위탁자에 대하여 신탁에서의 수탁자에 유사한 지위에 있음을 감안하여, 위탁자와 위탁매매인 사이 또는 위탁자와 위탁매매인의 채권자 사이의 관계에 있어서는 위탁매매인의 실제의 양도행위가 없더라도 위 물건 또는 채권을 위탁자의 재산으로 의제하는 것이다. 그리고 그렇게 함으로써 위탁매매인이 위 물건 또는 채권에 관하여 한 처분 또는 위탁매매인의 채권자가 위 물건 또는 채권에 대하여 하는 강제집행 등 자기 채권의 만족에 관한 행위는 이미 위탁자에게 속하는 물건 또는 채권에 대하여 행하여진 것이어서 무권리자의 처분 또는 채무자의 재산이 아닌 재산에 대한 강제집행 등임을 이유로 위탁자와의 관계에서 그 효력을 부인하여 위탁자의 이익을 보호하고자 하는 것이다.

따라서 위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도하였다고 볼 것이고, 따라서 그 채권양도는 무권리자의 처분 일반에서와 마찬가지로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다고 할 것이다. 이는 채권양수인이 양도의 목적이 된 채권의 귀속 등에 대하여 선의이었다거나 그 진정한 귀속을 알지 못하였다는 점에 관하여 과실이 없다는 것만으로 달라지지 아니한다.

원심이 같은 취지에서 스튜디오이쩜영이 이 사건 배급대행계약의 이행으로 극장운영자인 롯데쇼핑 주식회사(이하 ‘롯데쇼핑’이라고 한다)와 사이에 영화상영계약을 체결하고 그 계약에 기하여 롯데쇼핑에 대하여 가지게 된 이 사건 부금채권을 자신의 채권자인 피고에게 그 채권의 담보로 양도한 것은 앞서 본 대로 준위탁매매계약상 위탁자의 지위에 있는 원고에 대하여 효력이 없다고 판단한 것은 정당하다. 이와 달리 상법 제103조는 위탁매매인의 채권자가 위탁매매인이 위탁매매로 취득한 채권에 대하여 강제집행을 실시하는 경우 또는 위탁매매인이 도산하여 파산 등 도산 관련 절차가 진행되는 경우 등에만 적용되고 위탁매매인이 위탁매매로 취득한 채권을 자의로 처분한 경우에는 적용되지 아니한다거나, 위 상법 규정은 그 채권의 양수인 등이 채권의 귀속에 관하여 선의인 경우에는 적용의 여지가 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김지형 ( 재판장 ) ﾠﾠ전수안ﾠﾠ양창수 ( 주심 ) ﾠﾠ이상훈ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2011.07.14. 선고 2011다31645 판결 채권양도절차이행등 [공2011하,1627])

☞ '광고계약대행업자'를 준위탁매매인으로 본 사례.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2009.7.9.ﾠ선고ﾠ2007두10389ﾠ판결ﾠ【법인세등부과처분취소】

[공2009하,1347]

【판시사항】

[1] 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우 면세사업에 관련된 매입세액의 계산

[2] 법인이 과세사업인 광고사업과 면세사업인 출판사업을 겸영하지만, 매입세액에 상당하는 재화 또는 용역은 면세사업에만 관련된 것으로서 매출세액에서 공제할 것은 아니라고 한 사례

[3] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용이 법인세법상 ‘접대비’인지 ‘판매부대비용’인지 여부의 판단 기준

[4] 광고대행사가 광고대금을 광고주로부터 직접 수금하여 광고대행수수료를 공제한 금액을 법인에게 지급하기로 하여, 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들이 부도발생일부터 6월 이상 경과한 사안에서, 그 어음상의 채권은 구 법인세법 제34조 제2항에서 정한 대손금에 해당하여 손금에 산입할 수 있다고 한 사례

[5] 준위탁매매인이 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되는지 여부(소극)

[6] 광고대행사는 법인에게 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이므로, 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않아 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들은 부가가치세법상 대손세액공제의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[7] 협찬품 광고게재행위라는 용역에 대한 부가가치세 과세표준은 그 ‘용역’의 시가를 기준으로 계산하여야 함에도 불구하고, 과세관청이 ‘협찬품’의 가액을 기준으로 그 협찬품 광고게재행위라는 용역의 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의하면, 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 매출세액에서 공제하지 아니하는 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 원칙적으로 실지귀속에 따라야 한다.

[2] 법인이 과세사업인 광고사업과 면세사업인 출판사업을 겸영하지만, 매입세액에 상당하는 재화 또는 용역은 면세사업에만 관련된 것으로서 매출세액에서 공제할 것은 아니라고 한 사례.

[3] 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과 사이의 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제25조에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면, 이는 같은 법 제19조 제2항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다.

[4] 광고대행사가 광고대금을 광고주로부터 직접 수금하여 광고대행수수료를 공제한 금액을 법인에게 지급하기로 하여, 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들이 부도발생일부터 6월 이상 경과한 사안에서, 그 어음상의 채권은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항에서 정한 대손금에 해당하여 손금에 산입할 수 있다고 한 사례.

[5] 부가가치세법 제6조 제5항 본문, 제17조의2 제1항, 제3항 각 규정의 입법 취지와 내용, 법인세법상의 대손금과 부가가치세법상의 대손세액 공제는 그 제도와 목적을 달리하는 점, 같은 법 제6조 제5항은 준위탁매매인에 의한 용역 공급의 경우에도 유추적용되는 점, 준위탁매매인이 제3자로부터 부가가치세를 거래징수한 경우라면 준위탁매매인에게 대손사유가 발생하여 위탁자에 대하여 대손세액을 공제하더라도 그 대손세액을 제3자의 매입세액에서 차감할 수 없는 문제점이 생기는 점 등을 종합하여 보면, 준위탁매매인은 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

[6] 광고대행사는 법인에게 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이므로, 부가가치세법 제17조의2 제1항에서 정한 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않아 법인이 광고대행사로부터 광고대금 명목으로 교부받은 어음상의 채권들은 부가가치세법상 대손세액공제의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

[7] 협찬품 광고게재행위라는 용역에 대한 부가가치세 과세표준은 그 ‘용역’의 시가를 기준으로 계산하여야 함에도 불구하고, 과세관청이 ‘협찬품’의 가액을 기준으로 그 협찬품 광고게재행위라는 용역의 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 / [2] 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 / [3] 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제25조, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호 / [4] 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 / [5] 부가가치세법 제6조 제5항, 제17조의2 제1항, 제3항 / [6] 부가가치세법 제17조의2 제1항 / [7] 부가가치세법 제13조 제1항 제2호

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누753 판결(공1987, 831), 대법원 2001. 7. 13. 선고 99두11615 판결(공2001하, 1880), 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두4896 판결(공2009상, 893) / [3] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두6559 판결(공2004상, 183), 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005두8924 판결(공2007하, 1860), 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두1098 판결 / [5] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두9337 판결(공2008하, 1172) / [7] 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8169 판결(공2001하, 1996)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】ﾠ 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 5인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】ﾠ남대문세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)

【원심판결】

ﾠ 서울고법 2007. 4. 25. 선고 2006누12137 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소부분 중 1999년 제1기 부가가치세 부과처분 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여

부가가치세법 제17조 제1항 및 제2항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항에 의하면, 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 매출세액에서 공제하지 아니하는 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 원칙적으로 실지귀속에 따라야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두4896 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 과세사업인 광고사업과 면세사업인 출판사업을 겸영하지만 이 사건 매입세액 805,844,816원에 상당하는 재화 또는 용역은 면세사업인 월간지 기사의 제작 및 편집 등을 위하여 사용한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 매입세액은 면세사업에만 관련된 것으로서 매출세액에서 공제할 것이 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 매입세액의 안분계산에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 매출누락으로 보아 익금산입한 금액 가운데 무리게재광고와 관련한 1억 1,000여 만 원 부분은 원고가 매출을 누락한 것이지만, 나머지 단가할인광고와 관련한 2억 8,000여 만 원 부분은 광고계약을 1년 단위로 또는 수회를 묶어 체결하면서 장부에 정상가격으로 기재하였다가 그 일부분을 추후 매출 취소의 형식으로 처리한 것이고, 이의제기된 광고와 관련한 6,000여 만 원 부분은 제본오류 또는 인쇄 잘못 등 원고의 과실로 광고에 하자가 발생하여 매출을 취소한 것이며, 단행본광고와 관련한 3,000여 만 원 부분은 광고 수주 당시 광고게재원표에 임시로 ‘단행본(광고)’으로 기재하였다가 단행본명이 확정된 후 다시 매출액으로 계상한 것인 사실 등을 인정한 다음, 무리게재광고와 관련한 피고의 법인세 부과처분은 적법하고, 단가할인광고와 이의제기된 광고 및 단행본광고와 관련한 피고의 법인세 부과처분은 매출에누리 및 매출할인 등에 해당하여 매출누락으로 볼 수 없어 위법하다고 판단하였는바, 관련 법리 및 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 각 상고이유의 주장과 같은 매출에누리 및 매출할인 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 원고의 상고이유 제3점 및 피고의 상고이유 제4점에 대하여

법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과 사이의 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 또는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 1997 사업연도나 1998 사업연도에 적용될 법령은 ‘법’과 ‘영’ 등으로 구분하여 괄호 안에 표시한다) 제18조의2에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그 지출경위나 성질, 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면, 이는 구 법인세법 제19조 제2항( 법 제9조 제3항), 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1호[ 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제2항 제2호]에서 손비로 인정하는 판매부대비용에 해당한다 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두6559 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두1098 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 공통영업비, 회의비, 행사비, 자료수집비, 판촉물제작비 및 소모품비 등의 명목으로 손금계상한 합계 16억 여 원 가운데 판촉물제작비 196,691,918원은 원고 발행의 월간지 등의 판매와 관련하여 지급하는 사은품 및 답례품 등의 증정에 따른 지출액으로서 판매부대비용에 해당하고, 위 판촉물제작비 196,691,918원과 소모품비 중 경조화환비 380,000원을 제외한 나머지 금액은 지출대상이 거래처 등 특정인에게 한정되고 지출내용 또한 주로 식비 및 숙박비 등이므로 접대비에 해당한다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 각 상고이유의 주장과 같은 법인세법상 판매부대비용 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 피고의 상고이유 제5점에 대하여

구 법인세법 제34조 제2항(법 제9조 제3항, 영 제12조 제2항 제8호, 제21조도 같은 취지의 내용이다)은 “내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등의 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 ‘대손금’이라 한다)은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다”고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제62조 제1항 제9호[영 제21조 제3호, 구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제8호]는 대손금의 하나로 ‘부도발생일부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권’을 규정하고 있다.

원심판결 및 원심이 채택한 증거 등에 의하면, 원고와 소외 주식회사 등(이하 ‘ 소외 주식회사 등’이라 한다)은 소외 주식회사 등이 광고주와 원고 발행의 잡지 등에 게재할 광고의 용역계약을 체결하는 등의 영업을 대행하기로 하는 광고대행계약을 체결하면서, 소외 주식회사 등이 광고대금을 광고주로부터 직접 수금하여 광고대금의 15%에 상당하는 광고대행수수료를 공제한 금액을 원고에게 지급하기로 한 사실, 원고는 광고대행사인 소외 주식회사 등으로부터 광고대금 명목으로 1998 사업연도에 어음 액면금 합계 134,961,000원, 1999 사업연도에 어음 액면금 합계 476,589,000원을 각 교부받았으나, 그 어음(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)상의 채권들은 모두 부도발생일부터 6월 이상 경과한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 앞서 본 규정 내용에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원고의 소외 주식회사 등에 대한 어음상의 채권은 대손금에 해당하여 손금에 산입할 수 있다고 봄이 상당하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 대손금의 손금산입에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 피고의 상고이유 제6점에 대하여

부가가치세법 제17조의2 제1항은 ‘사업자가 부가가치세가 과세되는 재화 또는 용역을 공급하는 경우 공급을 받는 자의 파산 기타 대통령령이 정하는 사유로 인하여 당해 재화 또는 용역의 공급에 대한 외상매출금 기타 매출채권의 전부 또는 일부가 대손되어 회수할 수 없는 경우에는 대손세액을 매출세액에서 차감할 수 있다’고, 제3항은 ‘재화 또는 용역의 공급을 받은 자가 대손세액의 전부 또는 일부를 매입세액으로 공제받은 경우 관련 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감한다’고 각 규정하는 한편, 제6조 제5항 본문은 ‘위탁매매에 있어서는 위탁자가 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 본다’고 규정하고 있다.

위 각 규정의 입법 취지와 내용, 법인세법상의 대손금과 부가가치세법상의 대손세액 공제는 그 제도와 목적을 달리하는 점, 부가가치세법 제6조 제5항은 준위탁매매인에 의한 용역 공급의 경우에도 유추적용되는 점( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두9337 판결 등 참조), 준위탁매매인이 제3자로부터 부가가치세를 거래징수한 경우라면 준위탁매매인에게 대손사유가 발생하여 위탁자에 대하여 대손세액을 공제하더라도 그 대손세액을 제3자의 매입세액에서 차감할 수 없는 문제점이 생기는 점 등을 종합하여 보면, 준위탁매매인은 부가가치세법 제17조의2 제1항 소정의 ‘공급을 받는 자’에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

그런데도 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 주식회사 등이 원고에게 광고계약의 대행이라는 용역을 공급하는 준위탁매매인이라는 사실 등을 인정한 다음, 준위탁매매인도 부가가치세법 제17조의2 제1항 소정의 ‘공급을 받는 자’에 포함된다는 전제에서, 원고의 소외 주식회사 등에 대한 이 사건 어음 채권 중 대손사실을 증명하는 서류가 제출된 대손세액 상당액을 매출세액에서 차감하지 아니하고 한 피고의 1999년 제1기 부가가치세 부과처분 부분은 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 대손세액공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

6. 피고의 상고이유 제7점에 대하여

법인세법상 부당행위계산의 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 같은 법 시행령에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령이 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 당해 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계 아닌 자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 이에 해당되는 것으로 볼 것이 아니라, 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8751 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006두4509 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 출판업계의 일반적인 도서반품관행을 알고 있었다는 추상적인 사정만으로는 그 도서반품예상액을 감안하지 아니한 채 주식회사 중앙일보사로부터 도서의 외상매출채권을 장부가액대로 인수한 것이 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래라고 보기 어려워 부당행위계산 부인의 대상이 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법인세법상 부당행위계산 부인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

7. 피고의 상고이유 제8점에 대하여

부가가치세법 제13조 제1항 제2호, 구 부가가치세법 시행령 제50조 제1항에 의하면, 사업자가 용역을 공급하고 금전 이외의 대가를 받은 경우에는 그 대가로 받은 현물 등의 가액이 아니라 공급한 용역의 시가가 과세표준으로 되고, 그 시가는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8169 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 협찬품 광고게재행위라는 용역에 대한 부가가치세 과세표준은 그 용역의 시가를 기준으로 계산하여야 할 것인데도 피고가 이 사건 협찬품의 가액을 기준으로 그 협찬품 광고게재행위라는 용역의 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 부가가치세 과세표준이 되는 시가에 관한 법리오해의 위법이 없다.

8. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 1999년 제1기 부가가치세 부과처분 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ김능환 ( 재판장 ) ﾠﾠ김영란 ( 주심 ) ﾠﾠ이홍훈ﾠﾠ차한성ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2009.07.09. 선고 2007두10389 판결 법인세등부과처분취소 [공2009하,1347])

☞ 화물상환증의 ‘상환증권성’, ‘처분증권성’ 및 ‘지시증권성’

화물상환증은 ‘운송물인도청구권’을 표창하는 유가증권이므로, 화물상환증이 발행된 경우에는 그 정당한 소지인만 운송물의 인도청구권을 갖는다. 따라서 화물상환증을 작성한 경우에는 이를 상환하지 아니하면 운송물의 인도를 청구할 수 없으며(§129:화물상환증의 상환증권성), 운송물에 관한 처분은 화물상환증으로써 하여야 한다(§132:화물상환증의 처분증권성).
화물상환증은 기명식인 경우에도 배서에 의하여 양도할 수 있으나(§130本:화물상환증의 당연한 지시증권성), 화물상환증에 배서를 금지하는 뜻을 기재한 때에는 그러하지 아니하다(§130但). 

화물상환증의 ‘상환증권성’과 관련하여 판례는 운송인이 이른바 보증도의 상관습에 따라 선하증권 소지인이 아닌 자에게 운송물을 인도하여 선하증권 소지인에게 손해가 발생한 경우, 이는 선하증권 소지인 권리에 대한 고의 또는 중대한 과실의 위법한 침해로 불법행위책임을 진다고 판시하고 있다(87다카1791등).

굴비: 이 '불법행위책임'이 채권적 효력에 따른 것인지, 나아가 물권적 효력에 따른 것인지는 사안에 따라 다른 것 같다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1989.3.14.ﾠ선고ﾠ87다카1791ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[집37(1)민,129;공1989.5.1.(847),593]

【판시사항】

가. 해상운송인 등이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 타인에게 인도하여 선하증권소지인에게 이를 인도하지 못하게 된 경우의 법률관계

나. 이른바 보증도의 상관습이 해상운송인 등의 주의의무를 감면하는 사유나 위법성 조각사유가 되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 해상운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권소지인 아닌 자에게 인도함으로 인하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우 그 운송인 또는 운송취급인의 행위는 선하증권소지인의 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 되며, 운송인 또는 운송취급인은 특별한 사정이 없는 한 그 권리침해의 결과를 인식한 것으로 보아야 하고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된 점에 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있다.

나. 이른바 보증도의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 보증도를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위로 된다거나 운송인 또는 운송취급인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제750조, 상법 제820조, 제129조

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 황주명

【피고, 피상고인】ﾠ 천경해운주식회사 소송대리인 변호사 이정우 협성해운주식회사 소송대리인 변호사 정치근

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1987.6.8. 선고 86나234 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 외국선박회사인 소외 노라시아 라인(NORASIA-LINE)과 오.씨.엘(O.C.L)은 원판시 이 사건 물품의 운송인으로서 그 운송물을 수령하고 원판시 선하증권을 발행한 사실, 원고는 위 선하증권들의 적법한 소지인으로부터 이를 양도받아 위 선하증권들을 소지하고 있는 사실, 위 노라시아 라인의 국내 대리점인 피고 천경해운주식회사와 오.씨.엘의 국내 대리점인 피고 협성해운주식회사는 위 선하증권의 소지인 이었던 소외 홍콩반도상사의 모회사인 반도상사 발행의 실수요자 확인서와 서울신탁은행 남대문지점명의의 화물선취보증장을 제시하면서 그것들과 상환하여 부산항에 도착된 위 운송물의 인도를 구하는 소외 태현실업주식회사등에게 원판시와 같은 수량의 위 물품을 인도하여 준 사실, 해상운송인이나 그 운송대리점이 운송물의 인도를 청구하는 자로부터 선하증권상의 통지처가 발행한 실수요자 확인서와 은행이 발행한 화물선취보증장을 제출받고 후일 선하증권의반환을 받을 약정하에 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 인도하는 이른바 보증도는 운송업계에서 오래 전부터 행하여져 오는 상관습인 사실을 인정한 다음 피고들이 이 사건 화물 인도 당시의 그 선하증권의 적법한 소지인이던 소외 홍콩 반도상사의 모회사로서 홍콩 반도상사 명의로 수입된 물품의 판매 처리등을 수행하여 온 위 반도상사가 발행한 실수요자 확인서와 은행발행의 화물선취보증장을 신뢰하고 상관습에 따라 이 사건 화물을 인도한 것은 위법하다고 할 수 없고, 또 은행이 선취보증장을 발행하여 인도한 경우에는 그은행 이외의 제3자가 화물인도 후에 선하증권을 취득하여 손해를 입는다는 것이 이 사건의 경우와 같이 화물선취보증장이 부정으로 발급되지 않은 이상 거의 예상할 수 없는 일이므로 원고가 화물 인도후에 선화증권을 취득하여 입은 손해에 관하여 피고들에게 과실이 있다고 볼 수도 없으니 만큼 결국 피고들이 선하증권과 상환하지 않고 화물을 인도하였다고 하더라도 그것은 불법행위가 성립된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 가사 그것이 불법행위라 하더라도 그 판시증거에 의하면 이 사건 선하증권 약관에 의하여 준용되는 헤이그 규칙에 "운송인은 선하증권상의 화물의 인도한 날 또는 인도되어야 할 날로부터 1년내에 소송이 제기되지 아니하면 화물에 대한 모든 책임으로부터 면책된다"고 규정되어 있고 이 면책 약관은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위가 아닌 경우에는 불법행위 책임에도 적용된다 할 것인 바, 이 사건의 경우 은행의 화물선취보증장을 신뢰하고 상관습에 따라 화물을 인도한 이상 피고들에게 고의또는 중대한 과실이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 소송은 위 선하증권에 기재된 물품이 인도된 때부터 1년이 경과한 후에 제소된 것임이 명백하므로 그 제소기간의 도과로 피고들은 면책되었다 할 것이라 하여 원고의 이건 청구를 기각하고 있다.

2. 그러나 해상운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도함으로 인하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 다른 사람에게 인도한 행위는 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 된다 할 것이다.

또 이 경우 특별한 사정이 없는 한 운송인 또는 운송취급인은 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하게 되면 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된점에 대하여 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있는 것이라고 할 것이다.

원심이 판시하고 있는 이른바 보증도의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인 에 대한 책임을 면제함을 직접목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 보증도를 하였다 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위로 된다거나 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하는 운송인 또는 운송취급인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없는 것이다.

그러므로 운송인 또는 운송취급인이 이른바 보증도의 상관습에 따라 선하증권 소지닌 아닌 자에게 운송물을 인도하여 줌으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리가 침해되어 손해가 발생한 경우에는 운송인 또는 운송취급인은 선하증권 소지인에 대하여 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 진다고 할 것이다.

원심이 운송취급인인 피고등이 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도하여 준 사실을 인정하고도 그것은 보증도의 상관습에 따른 것이므로 불법행위를 구성하는 것이 아니고 가사 그것이 불법행위라 하더라도 피고 등에게는 고의 또는 중대한 과실이 없다고 한 것은 선하증권소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하여 준 운송취급인의 불법행위 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이고 이는 피고 등에게 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임이 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ배만운 ( 재판장 ) ﾠﾠ김덕주ﾠﾠ안우만ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1989.03.14. 선고 87다카1791 판결 손해배상(기) [집37(1)민,129;공1989.5.1.(847),593])

☞   [불법행위책임과 면책특권의 효력] 한편, 판례는 「상법」상 운송인의 책임제한규정은 불법행위책임에는 적용되지 않는다는 청구권경합설을 취하면서, “선하증권에 기재된 면책약관”에 대하여는 “불법행위책임에 대하여도 이를 적용하기로 하는 당사자 간의 숨은 합의가 포함되어 있다”고 보아, 면책약관의 효력은 운송인의 불법행위책임에까지 미친다고 보았다.

운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.

당원은 1980.11.11. 선고 80다1812 판결중에서 위 견해와 달리 선하증권에 기재된 면책약관(배상액제한 규정)은 운송계약상의 채무불이행 책임에만 적용되고 별도로 운송계약 당사자 사이에 불법행위 책임에도 적용키로 한 약정이 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지 않는다는 견해를 표명한 바 있으나 이 부분은 폐기하기로 한다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1983.3.22.ﾠ선고ﾠ82다카1533ﾠ전원합의체 판결ﾠ【구상금】

[집31(2)민,17;공1983.5.15.(704)734]

【판시사항】

가. 섭외사법 제13조 제1항 소정의 불법행위로 인한 채권의 " 원인된 사실이 발생한 곳" 의 의미.

나. 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우 섭외사법 제44조 제5호에 의해 동법 제13조의 적용이 배제되는지 여부(소극)

다. 선하증권 약관에 규정된 준거법 규정이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)

라. 선박사용인의 과실인정과 운송인의 불가항력 항변

마. 해상운송 계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계(청구권 경합설)

바. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용 여부(적극)

사. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용제한

아. 면책약관에 대한 상법 제790조의 적용범위

【판결요지】

가. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해발생이 계속되였다면 대한민국도 손해의 결과발생지에 포함된다고 보는것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할수 있는 것이다.

나. 섭외사법 제44조 제5호는 운송계약상의 채무불이행이 아닌 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

다. 선하증권약관에 선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고 해석되지 않는다.

라. 해상운송에 있어서 운송물의 선박적부시에 고박. 고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해중 그 고박. 고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 과실을 인정할수 있고 불법행위로 인한 손해 배상청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적 당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다.

마. 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

바. 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.

사. 선하증권에 기재된 면책약관이라 할지라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임에는 적용되지 않을 뿐만 아니라 이 약관의 상법 제787조 내지 제789조의 규정에 저촉되는 경우에는 불법행위책임에도 적용되지 않는다.

아. 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외 약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에 적용되고 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한 약관은 이에 저촉되지 않는다.

[전원합의체판결: 본판결로 1980.11.11 80다1812 판결폐기]

【참조조문】

가.나.다. 섭외사법 제13조 제1항 / 나. 제44조 제5호 / 다.사.바.아. 상법 제814조 / 라. 제789조 제2항2호 / 마.바.사. 제788조 / 바.사. 제789조 / 사.아. 제790조 / 사. 제787조

【참조판례】

대법원 1962.6.21. 선고 62다102 판결, 1977.12.13. 선고 75다107 판결, 1980.11.11. 선고 80다1812 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 대한화재해상보험주식회사 외 9인

【피고, 상고인】ﾠ 레데리에트 에이 피 묄러주식회사(REDERIET. A.P. MOLLER A/S) 소송대리인 변호사 김영주, 한복, 한만춘

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1982.8.9. 선고 82나404 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 1점 및 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 2점을 본다.

섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다.

원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사는 송하인인 소외 쿠에네 앤드 나겔(Kuene & Nagel)과 이 사건 화물의 해상운송계약을 체결하고 피고 회사가 용선한 선박에 화물을 적재하여 1979.7.16 서독 브레맨항을 출발하였는데 위 선박의 선원 기타 선박사용인은 화물적부시에 선박의 동요에도 화물이 움직이지 않도록 고박·고정장치를 튼튼히 하는 등 주의의무를 다하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여 위 선박이 1979.7.31 인도양의 세코트타섬 옆을 통과 할 무렵 태풍으로 이 사건 화물의 고박이 풀어져 위치가 뒤틀리게 되고 태풍경과후에도 이를 완전히 재정비하지 않은 과실로 그해 8.20 포항항에 입항할 때까지 화물이 계속 동요되고 서로 부딪쳐서 그 일부 화물이 파손된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보면 위 원심인정에 수긍이 가며, 특히 갑 제12호증에 보면 포항항구에 도착 당시의 상황에 관하여 이 사건 화물이 원래의 적부위치로부터 벗어나고 일부상자가 심히 파손된 상태로 있었다는 취지의 기재가 있고 이를 다른 원심거시 증거와 합쳐보면 이 사건 선박이 포항항에 도착할때까지 고박·고정장치를 정비하지 아니한 채로 항해를 계속함으로써 화물의 동요와 파손이 계속된 사실을 추정하기에 어렵지 않다.

이와 같이 대한민국의 영역에 도착 할 때까지도 손해발생이 계속되었다면 대한민국도 손해의 결과 발생지에 포함된다고 보는 것이 타당한 바, 이러한 경우에 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 그 준거법으로 정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.

논지는 섭외사법 제44조 제5호에 의하면 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위는 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 이 사건의 준거법은 선적국법인 덴마크국법이 되어야 한다는 것이나, 위 규정이 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

또 논지는 이 사건 화물에 관하여 발생된 선하증권 약관 제32조에 보면 이 사건 선하증권에 의하여 입증되는 계약에는 영국법을 적용한다고 규정되어 있으므로 이 사건의 준거법은 영국법이어야 한다는 것이나, 위와 같은 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 있어서도 영국법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고는 해석되지 않는다.

또 논지는 공해를 항해중인 선박에서 발생한 불법행위에 관한 준거법은 선적국법인데 이 사건선박은 위 손해발생 당시 공해를 항해 중이었으므로 선적국법인 덴마크국법이 준거법이라는 것이나, 설사 공해를 항해 중 손해일부가 발생하였다고 하여도 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 손해의 결과발생지에 포함되는 대한민국의 법을 준거법에서 배제할 수는 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유없다.

2. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 2점 및 같은 소송대리인변호사 한복, 한만춘의 상고이유 1점을 본다.

해상운송에 있어서 운송물의 선박 적부시에 고박·고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해 중 그 고박·고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 운송물 취급에 관한 과실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심이 위 1항에서 적시한 바와 같은 손해발생의 사실관계를 확정한 후 피고는 이 사건 선박사용자로서 선원등 선박사용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단한 조치는 정당하다.

논지는 이 사건 운송물의 고박·고정장치가 풀리게 된 것은 태풍으로 인한 풍랑 때문이었으며 이는 불가항력에 의한 사고라는 것이나, 불법행위로 인한 손해배상 청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 배척한 1심 증인 김준철의 증언중 선체가 30도 좌우로 동요한다면 선내의 적하를 아무리 잘 고박하였다고 하더라도 동요될 수 밖에 없다는 취지의 극히 간략한 진술부분을 제외하고는 소론과 같은 정도의 풍랑에 의한 선체동요가 선적당시 전혀 예견할 수 없을 정도의 것이고 또 예견하였더라도 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능한 것이었다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니, 원심이 이 사건 화물의 파손이 불가항력에 의한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거취사를 그릇치고 불가항력의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 3 내지 5점을 함께 본다.

(1) 기록에 의하면, 원고들은 소외 포항종합제철주식회사(이하 포항제철이라 한다)와 사이에 동 회사가 구라파 지역으로부터 도입하는 공장건설기자재에 대한 해상적하보험계약을 체결한 보험업자들로서, 운송인인 피고가 위 화물을 해상운송중 그 피용자의 과실로 화물 일부가 훼손되어 원고들이 위 포항제철에게 보험금을 지급하였음을 이유로 위 화물의 수하인이며 선하증권 소지인인 포항제철을 대위하여 불법행위로 인한 손해배상과 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 선택적으로 청구하고 있는 바(원고는 주위적으로 불법행위로 인한 손해배상을 구하고 예비적으로 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 구한다고 표현하고 있으나 이것은 순위를 정한 선택적 청구의 취지로 볼 것이다),원심판결은 위 두 청구중 불법행위로 인한 손해배상 청구를 인용하고, 피고가 이 사건 선하증권의 면책약관에 의하면 운송인은 멸실 또는 훼손된 운송물의1포장 또는 1단위당 영국화 100파운드 상당가액 이상의 배상책임을 지지않기로 규정되어 있으므로 위 금액 이상의 배상의무가 없다고 항변한 데에 대하여, 설사 위 선하증권에 그러한 취지의 면책규정이 있다고 하더라도 위 규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구에만 적용되는 것이고 당사자간에 별도로 명시적 이거나 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 청구에는 적용되지 않는 것인데 피고의 전거증에 의하여도 위 특약조항을 불법행위로 인한 손해배상의 경우에도 적용키로 합의하였다고 볼 아무런증거가 없으므로 위 항변은 이유없다고 배척하고 있다.

(2) 그러므로 우선 일반 운송계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계에 관하여 보건대, 해상운송인이 운송도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 운송계약상의 운송물 인도청구권과 그 운송물의 소유권을 아울러 가지고 있는 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 취득하며 이 두 청구권은 서로 경합하여 병존하고, '운송계약상의 면책특약이나 상법상의 면책조항은 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 책임에는 영향을 미치지 않는다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1962.6.21. 선고 62다102 판결; 1977.12.13. 선고 75다107 판결 및 1980.11.11. 선고 80다1812 판결 각 참조). 본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이라는 실제적인 이유에 비추어 보더라도 당원은 위와 같은 당원의 종전견해를 변경할 필요가 없다고 본다.

논지는 이른바 법조경합설(청구권 비경합설)의 견해에 따라 계약책임이 성립하는 이상 불법행위 책임은 배제되어야 한다고 주장하고 있는 바, 그 이론적 근거는 주로 계약책임은 계약으로 맺어진 채권채무의 특별관계에 있는 자 사이에서 발생하는 배상관계인 반면 불법행위 책임은 일반적인 사회생활 관계에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계이므로 특별관계의 계약책임이 성립하는 이상 일반관계의 불법행위책임은 배제되어야 한다는 것이고, 실제적인 근거는 계약책임에 관하여 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 있다고 하여도 청구권경합설의 견해에 따라 불법행위책임을 면할 수 없다고 한다면 위와 같은 계약책임에 관한 특칙이나 특약은 무의미하게 되고 말 것이므로 오로지 계약책임만을 인정하여야 한다는 것으로 간추려 볼 수 있다.

그러나 불법행위책임이 일반적인 사회생활에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계라고 할지라도 구체적인 배상관계는 특정한 당사자인 가해자와 피해자 사이에서 발생한 생활관계로서 마치 계약책임이 특정한 당사자인 채권자와 채무자 사이에서 발생한 생활관계인 것과 다를 바 없으며 단지 그 배상청구권의 발생근거가 계약상의 의무위반이 아니라 법률에 규정된 위법행위라는 데에 계약책임 과의 차이가 있는 바, 계약상 의무위반의 법률관계가 위법행위의 법률관계에 대하여 반드시 특별·일반의 관계에 있다고 단정할 수는 없는 것이고, 또 논지가 내세우는 실제적 근거인 계약책임에 관한 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 불법행위책임에 적용되지 않음으로써 유명무실하게 된다는 점은 바로 청구권경합설이 장점으로 내세우는 권리자 보호의 측면을 뒤집어 공격하는 것에 지나지 않으니, 논지가 말하는 법조경합설의 견해는 받아들일 수 없다.

결국 운송인의 운송계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 경합하여 병존하고 권리자는 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 할 것이므로, 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와 같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지는 않는다고 보아야 할 것이다.

(2) 그러나 해상운송인이 발행한 선하증권에 기재된 면책약관은 위에서 본 일반 운송계약상의 면책특약과는 달리 운송계약상의 채무불이행 책임뿐만 아니라 그 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용하기로 하는 당사자간의 숨은 합의가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로, 별도로 당사자 사이에 위 면책약관을 불법행위책임에도 적용키로 한 합의를 인정할 증거가 없더라도 그 면책약관의 효력은 당연히 운송인의 불법행위책임에까지 미친다고 보아야 할 것이다. 그 이유는 아래와 같다.

선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 지정된 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고( 상법 제820조, 제131조), 운송물을 처분하는 당사자간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생한다( 상법 제820조, 제132조, 제133조).

그러므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그물권적 효력으로 양도목적물의 점유를 인도받은 것이되어 그 운송물의 소유권을 취득하고, 이후 운송인에게 운송물의 멸실 또는 훼손에 대하여 운송계약상의 계약책임 뿐만 아니라 소유권 침해를 이유로 한 불법행위책임도 물을 수 있게 되는 것이다.

이와 같이 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임도 아울러 추궁할 수 있게 된다는 점에 비추어볼 때, 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 특단의 사정이 없는 한 그 증권소지인이 주장하게 될 운송계약상의 채무불이행 책임 뿐만 아니라 운송물 소유권침해를 이유로 한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용할 의도로 기재하였다고 풀이하는 것이 당사자의 의사에 부합하는 것이며, 이와 달리 위 면책약관은 오로지 계약상 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 불법행위책임 의추궁은 이를 감수할 의도였다고 보기는 어려운 것이다.

그렇다면, 위와 같은 면책약관이 기재된 선하증권을 교부받은 소지인과 운송인간에는 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 위 면책약관을 적용키로 한 숨은 합의가 이루어졌다고 보겠으므로, 그 면책약관을 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적 또는 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다고 보아야 할 것이다.

당원은 1980.11.11. 선고 80다1812 판결중에서 위 견해와 달리 선하증권에 기재된 면책약관(배상액제한 규정)은 운송계약상의 채무불이행 책임에만 적용되고 별도로 운송계약 당사자 사이에 불법행위 책임에도 적용키로 한 약정이 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지 않는다는 견해를 표명한 바 있으나 이 부분은 폐기하기로 한다.

(3) 다만 위와 같이 선하증권에 기재된 면책약관이라고 할지라도 무제한적으로 불법행위 책임에 적용되는 것이 아님을 유의할 필요가 있다.

첫째로, 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임을 사전에 가해자와 피해자 사이에서 면제하거나 제한하는 합의는 대체로 반사회질서 행위에 해당하여 무효라고 볼 경우가 많음에 비추어 볼 때, 선하증권의 면책약관도 특단의 사정이 없는 한 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.

둘째로, 상법 제790조는 같은법 제787조 내지 789조의 규정에 반하여 선박소유자의 의무 또는 책임을 경감하는 당사자의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 이 규정에 저촉되는 면책약관은 불법행위 책임에도 적용되지 않는다고 보아야 한다.

다만 위 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외 하는 이른바 책임제외약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 부치는 이른바 책임변경약관 등에 적용되고 이 사건과 같은 책임결과의 일부를 감경하는 배상액 제한 약관은 특단의 사정이 없는 한 위 법조에 저촉되지 않는다고 풀이함이 타당하다. 원래 위 상법 제790조의 면책특약금지 규정은 해상운송기업이 면책약관을 남용하여 사실상 운송인의 책임을 유명무실하게 만듦으로써 화주측의 이익을 저해하는 결과를 방지하고자 하는 국제해상운송의 추세에 따른 것이나, 만일 이를 엄격히 해석하여 배상액 제한규정도 위 상법 제790조의 책임경감금지에 저촉되어 무효라고 한다면, 운임수입을 기업이익으로 삼아 저렴한 운임으로 대량수송을 하는 해상운송기업이 때로는 운임을 훨씬 초과하는 운송물가액 상당의 무거운 손해배상책임까지 부담하는 위험을 안게 되어 운송기업은 필경 운임인상의 방법으로 그 위험을 화주측에 전가하려고 할 것이고 이는 오히려 화주측의 이익을 저해하는 결과가 될 뿐이므로, 위와 같은 해석은 구체적인 타당성을 결여한 것이라고 하겠으며 국제해상운송에 있어서도 상당한 범위내의 배상액 제한은 적법하게 용인되고 있는 실정이다.

(4) 그렇다면, 원심으로서는 이 사건 선하증권에 피고 주장과 같은 면책약관이 기재되어 있는지 기재되어 있다면 그 면책약관의 효력을 위에서 설명한바와 같이 볼 수 있는지 등을 살펴보고 이 사건 불법행위책임에의 적용관계를 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 선하증권의 면책약관을 일반운송계약상의 면책특약과 동일하게 해석하여 그 면책약관은 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 불법행위 책임에는 적용되지 않는다는 이유로 앞서와 같이 판단하였음은 선하증권의 면책약관에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으며 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점에서 논지는 결국 이유있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ유태흥 ( 재판장 ) ﾠﾠ이일규ﾠﾠ김중서ﾠﾠ정태균ﾠﾠ강우영ﾠﾠ이성렬ﾠﾠ전상석ﾠﾠ이정우ﾠﾠ윤일영ﾠﾠ김덕주ﾠﾠ신정철ﾠﾠ이회창ﾠﾠ오성환ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1983.03.22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 구상금 [집31(2)민,17;공1983.5.15.(704)734])

☞ 화물상환증교부의 물권적 효력 
화물상환증을 작성한 경우에는 운송물에 관한 처분은 화물상환증으로써 하여야 한다(§132). 이를 “화물상환증의 처분증권성”이라 한다. 

화물상환증에 의하여 운송물을 받을 수 있는 자에게 화물상환증을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 효력이 있다(§133). 이를 “화물상환증교부의 물권적효력”이라 한다.  다만, 화물상환증에 의하여 운송물을 받을 수 있는 자에게 화물상환증을 교부한 때 운송인이 실제로 운송물을 수령하였고, 운송물이 존재하여야 한다고 본다(통). 

화물상황증 교부의 물권적 효력에 대한 견해가 나뉜다.

제1 설(절대설): 상법상 특별히 인정되는 점유취득원인으로 보아, 운송인의 운송물 점유 여부나 「민법」 제450조 대항요건 여부를 불문한다는 견해.  

제2 설(상대설): 「민법」 제190조(목적물반환청구권의 양도)와 관련하여 설명하는 견해로서, 「민법」상 목적물반환청구권의 양도에 의한 간접점유 이전의 한 예시라고 보는 견해(엄정상대설)와 목적물반환청구권의 양도에 기초한 특칙으로 민법 제450조의 대항요건 없이 간접점유 이전이 된다는 견해(대표설)가 있다.   

제3 설(절충설): 운송물반환청구권을 유가증권법적으로 양도하는 특별한 방식을 규정한 것으로 보고, 위 ‘대표설’과 달리 운송인의 ‘자주점유’의 경우에도 물권적 효력을 인정한다. 이를 ‘유가증권적 효력설’이라 한다.   

판례(1998. 9. 4. 96다6240)는 해상운송인이 이미 운송물을 제3자에게 인도한 후에 선하증권을 교부받은 자의 해상운송인에 대한 손해배상책임을 인정하여, ‘절대설’에 입각한 것이라는 견해가 있다. 다만, 이를 선화증권에 화체된 손해배상청구권의 이전으로 해석할 여지도 있다. 

손해배상청구권이 선하증권에 화체되어 채권양도의 의사표시나 대항요건 없이 당연히 이전되는 것을 긍정하는 사례로 아래 1992. 2. 14. 91다4249 판결 등이 있다. 

보증도 등으로 운송물이 멸실된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론이고 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권의 소지인에게 이전되는 것이므로 운송물이 멸실된 후에 선하증권을 취득(양수)하였다 하더라도 그 선하증권의 소지인이 손해배상채권을 행사 할 수 있고, 별도의 양도통지가 필요치 않다고 할 것이다

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1992.2.14.ﾠ선고ﾠ91다4249ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[집40(1)민,71;공1992.4.1.(917),1007]

【판시사항】

가. 선하증권의 약관조항이 운송인의 면책이나 책임경감에 관한 사항을 운송인의 이행보조자에게도 확장 적용하여 형평을 기하고자 하는 취지로서 운송인의 이행보조자와의 사이에 부제소의 합의가 이루어진 것으로 볼 수 없다고 한 사례

나. 선하증권에 기재된 면책약관이 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에 적용되는지 여부(소극)

다. 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 후 운송인 등이 화물인도지시서를 발급해 주어 화물이 하역회사의 보세장치장에서 출고된 경우 화물의 인도시점(=보세장치장에서 출고된 때)

라. 운송물이 양륙항에 도착할 때까지 신용장이 개설되지 않았고 그 신용장이 “스테일 선하증권” 수리조건부였으며 양륙 당시까지 수출자가 선하증권을 소지하고 있었고 하역회사의 지정이 수출자의 대리인에 의하여 이루어진 사정만으로 수출자가 선하증권과 상환하지 아니하고 화물을 인도할 것을 지시하였다거나 이를 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

마. 운송인 등이 선하증권과 상환하지 아니하고 ‘보증도’에 의하여 운송물을 선하증권의 정당한 소지인이 아닌 자에게 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해한 경우 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법 행위의 성부(적극)

바. 상법 제820조, 제129조의 규정 취지

사. ‘보증도’ 등으로 운송물이 면실된 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는지 여부(적극)

아. 과실상계의 의의 및 과실상계에서의 과실의 의미

자. 위조된 보증장에 의해 화물을 인도한 선박대리점의 손해배상책임에 있어 피해자에게도 신용장 개설 및 화물선취보증장 발행은행으로서 주의 의무를 다하지 못한 과실이 있어 과실상계를 하여야 한다고 한 사례

【판결요지】

가. 선하증권 이면 약관에 “운송인의 하수인과 대리점은 고용중 또는 고용과 관련된 행동 중에 자기의 행위, 소홀, 실수로 인하여 직접적 또는 간접적으로 발생하는 면실 또는 손상에 대하여 어떠한 경우에도 화주에게 책임을 지지 않는다”고 규정되어 있으나 그 후단부에 “이 선하증권상의 모든 면책, 제한, 조건과 자유 그리고 운송인에게 적용되는 모든 권리 책임으로부터의 면책, 방어와 면제는 위와 같은 운송인의 하수인이나 대리점을 보호하기 위하여 적용되고 확장될 수 있다”고 규정되어 있고, 그 마지막 부분에 “화주 또는 기타의 자가 운송인의 대리점으로부터 화물의 면실, 훼손 또는 지연으로 인한 손해를 보상받은 경우에는 운송인은 화주에 대하여 보상금액을 상환 받을 수 있는 권한이 있다”고 이른바 순환보상약관을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 위 약관조항은 운송계약상 운송인의 면책이나 책임경감에 관한 사항을 운송인의 이행보조자에게도 확장 적용하여 형평을 기하고자 하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 위 약관조항의 존재만으로 운송인의 이행보조자와의 사이에 부제소의합의가 이루어진 것으로 볼 수 없고 위 약관은 면책약관의 성질을 가지는 것이라고 봄이 상당하다.

나. 선하증권에 기재된 면책약관은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다.

다. 선하증권이 발행된 경우 해상운송물의 하역작업이 반드시 선하증권 소지인에 의하여 수행되어야 하는 것이 아니고 선하증권의 제시가 있어야만 양하작업이 이루어지는 것도 아닌바, 운송인은 화물을 선하증권 소지인에게 선하증권과 상환하여 인도함으로써 그 의무의 이행을 다하는 것이므로 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 화물의 인도시점은 운송인 등의 화물인도지시서에 의하여 화물이 하역회사의 보세장치장에서 출고된 때라고 보아야 한다.

라. 운송물이 양륙항에 도착할 때까지 신용장이 개설되지 않았고 그 신용장이 ‘스테일 선하증권’ 수리조건부였으며 또 화물 양륙 당시까지 수출자가 선하증권을 소지하고 있었고 하역회사의 지정이 수출자의 대리인에 의하여 이루어졌다 하여도 위 화물에 관하여 선하증권이 발행된 이상 위와 같은 사정만으로는 수출자가 선하증권과 상환하지 아니하고 화물을 인도할 것을 지시하였다거나 이를 승인한 것이라고 할 수 없다.

마. 이른바 ‘보증도’에 관한 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히려 ‘보증도’로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상할 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 ‘보증도’에 의하여 운송물을 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위가 성립된다.

바. 상법 제820조, 제129조의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정한 취지로 해석된다.

사. ‘보증도’ 등으로 운송물이 멸실된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는 것이므로 운송물이 면실된 후에 선하증권을 취득(양수)하였다 하더라도 그 선하증권의 소지인이 손해배상채권을 행사할 수 있고, 별도의 양도통지가 필요치 않다.

아. 채무불이행 또는 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서 그 적용에 있어서는 가해자, 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무 위반이라는 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서의 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것이다.

자. 위조된 보증장에 의해 화물을 인도한 선박대리점의 손해배상책임에 있어 피해자가 신용장 개설 및 화물선취보증장 발행은행으로서 일람불 수입신용장을 개설하면서 수입자의 신용상태 등에 관한 적절한 검토도 없이 유효기일을 개설일로부터 180일 이상 선적기일로부터 150일 이상 허용하였고, ‘스테일 선하증권’ 수리조건을 부가하였으며 그 뒤 신용장 개설일 이전에 발행된 선하증권도 수리가능한 것으로 조건을 변경해 줌으로써 선하증권의 취득과 수입대금의 결제를 지연시켜 일람불 신용장이 연지급 신용장이나 유산스 신용장과 동일하게 이용될 수 있게 하고도 화물의 도착이나 행방에 관하여 아무런 주의를 기울이지 않음으로써 화물 멸실의 소지와 시간적 여유를 제공한 잘못이 있으며, 또한 선하증권 대신 이용될 수 있는 중요한 기능을 가지고 있고 은행의 대외적인 문서인 화물선 취보증장용지를 교부함에 있어서 사전조사나 사후확인 등의 관리를 소홀히 한 채 위 용지를 누구나 자유롭게 가져갈 수 있도록 방치함으로써 보증장의 위조가 용이하도록 한 점 등의 과실이 있어 과실상계하여야 한다고 한 사례.

【참조조문】가.나. 상법 제814조 / 가. 민사소송법 제226조[소의제기] / 다.라.마.바.사. 상법 제820조 , 제129조 / 마.사. 민법 제750조 / 사. 상법 제132조 , 제133조 / 아.자. 민법 제763조(제396)

【참조판례】가.사.아. 대법원 1992.2.14. 선고 91다9992 판결(동지) / 나. 대법원 1983.3.22. 선고 82다카1533 전원합의체판결(공1983,735) , 1989.2.14. 선고 87다카124 판결(공1989,400) , 1991.8.27. 선고 91다8012 판결(공1991,2420) / 마.바.사.아.자. 대법원 1991.12.10. 선고 91다14123 판결(공1992,475) / 마.바.사. 대법원 1992.1.21. 선고 91다14994 판결(공1992,878) / 마.사. 대법원 1991.4.26. 선고 90다카8098 판결(공1991,1484) / 아. 대법원 1983.12.27. 선고 83다카644 판결(공1984,259)

【전 문】【원고, 피상고인】ﾠ 중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창

【피고, 상고인】ﾠ 오리엔트해운주식회사 소송대리인 변호사 유록상 외 2인

【원심판결】ﾠ 서울고등법원 1990.12.14. 선고 90나11679 판결

【주 문】원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등 법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점을 본다.

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 선하증권 이면약관에 “운송인의 하수인과 대리점은 고용 중 또는 고용과 관련된 행동중에 자기의 행위, 소홀, 실수로 인하여 직접적 또는 간접적으로 발생하는 멸실 또는 손상에 대하여 어떠한 경우에도 화주에게 책임을 지지 않는다”고 규정되어 있는 사실은 소론의 지적과 같으나 
    위 약관조항 후단부에 “이 선하증권상의 모든 면책, 제한, 조건과 자유 그리고 운송인에게 적용되는 모든 권리 책임으로부터 면책, 방어와 면제는 위와 같은 운송인의 하수인이나 대리점을 보호하기 위하여 적용되고 확장될 수 있다”고 규정하고 있고 그 마지막 부분에 “화주 또는 기타의 자가 운송인의 대리점으로부터 화물의 멸실, 훼손 또는 지연으로 인한 손해를 보상받은 경우에는 운송인은 화주에 대하여 보상금액을 상환받을 수 있는 권한이 있다”고 이른바 순환보상약관을 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때
    위 약관조항은 운송계약상 운송인의 면책이나 책임경감에 관한 사항을 운송인의 이행보조자에게도 확장 적용하여 형평을 기하고자 하려는 데 그 취지가 있는 것이라고 할 것이고, 위 약관조항의 존재만으로 운송인의 이행보조자에 불과한 피고와의 사이에 부제소의 합의가 이루어진 것으로는 볼 수 없고 위 약관은 면책약관의 성질을 가지는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인데 위 면책약관은 뒤에서 판단하는 바와 같이 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하고 있는 이 사건의 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이다.
    같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부제소합의에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점을 본다.

선하증권이 발행된 경우 해상운송물의 하역작업이 반드시 선하증권 소지인에 의하여 수행되어야 하는 것이 아니고 선하증권의 제시가 있어야만 양하작업이 이루어지는 것도 아닌 바, 운송인은 화물을 선하증권 소지인에게 선하증권과 상환하여 인도함으로써 그 의무의 이행을 다하는 것이므로 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없다할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 화물운송인인 소외 스타쉽핑의 국내 선박대리점으로서 1987.9.19. 이 사건 화물을 적재한 선박이 인천항에 입항하자 위 화물을 양하함에 있어서 위 화물에 관한 선하증권상의 통지처인 소외 현대종합상사주식회사의 의뢰를 받은 하역회사인 대한통운주식회사가 그의 보세창고에 화물을 입고시켰는데 그 후 같은 해 9.29.경 소외 동원실업의 직원이 위조된 원고 명의의 화물선취보증장을 제시하면서 화물의 인도를 요구하자 피고가 화물인도지시서를 발급해 줌으로써 선하증권과 상환함이 없이 위 동원실업에게 화물을 1987.11.까지 출고하여 준 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 이 사건 화물의 인도시점은 피고의 화물인도지시서에 의하여 화물이 위 하역회사의 보세장치장에서 1987.11.까지 출고된 때라고 보아야 하고 선측에서의 하역작업에 의하여 운송물의 점유가 하역회사에게 이전된 때가 아니라고 할 것이다. 그리고 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 선례가 되지 아니 한다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점을 본다.

운송물이 양륙 항에 도착할 때까지 신용장이 개설되지 않았고 그 신용장이 “스테일 선하증권”수리조건부였으며 또 화물양륙 당시까지 수출자가 선하증권을 소지하고 있었고 하역회사의 지정이 수출회사의 대리인에 의하여 이루어졌다 하여도 위 화물에 관하여 선하증권이 발행된 이상 위와 같은 사정만으로는 수출자가 선하증권과 상환하지 아니하고 화물을 인도할 것을 지시하였다거나 이를 승인한 것이라고 할 수 없다. 
    같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

4. 제4점을 본다.

이른바 보증도에 관하여 상관습이 존재함은 수긍이 가나 그 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상할 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 보증도에 의하여 운송물을 선하증권 소지인이 아닌 자에게 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위가 성립된다(당원 1991.12.10. 선고 91다14123 판결; 1992.1.21. 선고 91다14994 판결 각 참조).

그리고 소론의 상법 제820조, 제129조의 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 인도를 거절하여야할 의무가 있음을 규정한 취지로 해석되고(당원1991.12.10. 선고 91다14123 판결 참조), 논지와 같이 위 권리만을 규정하였다고는 할 수 없다.

第129條(貨物相換證의 相換證券性) 貨物相換證을 作成한 境遇에는 이와 相換하지 아니하면 運送物의 引渡를 請求할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 위 동원실업이 수입한 알미늄괴의 신용장 개설은행으로서 위 물품의 수출자가 통지은행을 거쳐 요구해 온 신용장대금을 결제하고 선하증권을 소지하게 된 사실과 피고가 위 동원실업으로부터 위조한 원고 명의의 화물선취보증장을 제시받고 그 위조사실을 발견하지 못한 채 화물인도 지시서를 발급해 주어 위 화물을 동원실업에게 인도한 사실을 인정한 다음 피고가 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 동원실업에게 인도한 행위는 선하증권 소지인의 화물에 대한 권리를 침해한 불법행위가 된다고 판단하였는바, 원심의 이유설시는 다소 미흡한 점이 있기는 하나 당원의 위와 같은 견해와 같은 취지이어서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 보증장에 의한 화물의 인도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

5. 제5점을 본다.

보증도 등으로 운송물이 멸실 된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론이고 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체(화체)되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권의 소지인에게 이전되는 것이므로 운송물이 멸실된 후에 선하증권을 취득(양수)하였다 하더라도 그 선하증권의 소지인이 손해배상채권을 행사 할 수 있고, 별도의 양도통지가 필요치 않다고 할 것이다(당원 1991.4.26.선고 90다카8098 판결; 1991.12.10. 선고91다 14123 판결 각 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

6. 제6점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 은행이 선하증권상의 화물이 이미 타에 처분되어 버린 사실을 알면서도 신용장대금을 결제하여 준 것은 아니고 또 원고가 “스테일 선하증권”의 수리를 허용하는 유효기일 180일 이상의 신용장을 개설하고 그 뒤에 개설일자보다 전에 발행된 선하증권도 수리가능하다는 내용으로 조건을 완화해 준 것만으로는 원고에게 어떠한 잘못이 있다 할 수 없으며 원고가 통지처란이 변개된 선하증권을 결제해 주었다 하더라도 신용장 결제요구일이 신용장의 유효기일 내이고 원고가 송부받은 선적서류의 기재가 선하증권상의 통지처란이 변개된 것 이외에는 신용장상의 조건과 같은 점 등에 비추어 잘못이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 가사 원고의 위와 같은 행위에 잘못이 있다 하더라도 이 사건 불법행위 발생의 한 원인이 되었다거나 불법행위로 인한 손해의 확대에 기여하였다고 볼 수 없다 하여 피고의 과실상계 주장을 배척하였다.

채무불이행 또는 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서 그 적용에 있어서는 가해자, 피해자의 고의 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반이라는 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서의 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것이다.

기록에 의하면 원고는 일람불 수입신용장을 개설하면서 위 동원실업의 신용상태 등에 관한 적절한 검토도 없이 유효기일을 개설일로부터 180일 이상 선적기일로부터 150일 이상 허용하였고 “스테일 선하증권”수리조건을 부가하였으며 그 뒤 신용장 개설일 이전에 발행된 선하증권도 수리가능한 것으로 조건을 변경해 줌으로써 선하증권의 취득과 수입대금의 결제를 지연시켜 일람불 신용장이 연지급 신용장이나 유산스 신용장과 동일하게 이용될 수 있게 하고도 화물의 도착이나 행방에 관하여 아무런 주의를 기울이지 않음으로써 화물 멸실의 소지와 시간적 여유를 제공한 잘못이 있다 아니할 수 없으며, 또한 선하증권 대신 이용될 수 있는 중요한 기능을 가지고 있고 은행의 대외적인 문서인 화물선취보증장 용지를 교부함에 있어서 사전조사나 사후확인 등의 관리를 소홀히 한 채 위 용지를 누구나 자유롭게 가져갈 수 있도록 방치함으로써 보증장의 위조가 용이하도록 한 점에 있어 과실이 있다 할 것이고 이와 같은 원고의 과실은 이 사건 불법행위의 한 유발원인이 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그러므로 원고의 과실을 부정한 원심판결은 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

6. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박만호 ( 재판장 ) ﾠﾠ박우동ﾠﾠ김상원ﾠﾠ윤영철ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1992.02.14. 선고 91다4249 판결 손해배상(기) [집40(1)민,71;공1992.4.1.(917),1007])

출처: http://fx.kebhana.com/cont/common/new_item/file/bpf_file7/info_opp1_settlement03.pdf (2018. 3. 23.)

info_opp1_settlement03.pdf

위 플로우를 정리하면 다음과 같다.

수출자(beneficiary)와 수입자(applicant)가 계약을 맺는다(1).

수입자는 기관에서 '수입승인 신청' 및 '승인'을 받은 후(2), 신용장 발행은행에 신용장 발행 신청을 한다(3).
신용장 발행은행은 기관에 신용장을 발행하고(4), 인수은행에 지급을 위탁한다(5).

한편, 기관은 수출자에게 신용장을 통지하고(6), 수출자는 기관에 수출승인 신청 및 승인을 받는다(7).
수출자는 보험회사에서 보험증권을 발행받고(8)(9), 세관에 수출신고를 한다(10).
수출자는 선박회사에 화물선적을 의뢰하고(11), 선박회사로부터 선하증권을 발행받는다(12).

수출자는 매입은행에 화환어음 및 운송서류 매입을 의뢰한다(13).
매입은행은 어음매입대금을 지급한다(14).

매입은행은 신용장 발행은행에 환어음 및 은송서류를 송부하고(15), 인수은행에 어음대금을 청구한다(16).

발행은행은 운송서류가 도착했음을 수입자에게 통지하고(17), 수입자로부터 환어음 결제받은 후 운송서류를 인도한다(18).

발행은행은 인수은행에 환어음 결제대금을 결제해 줌(19).

이후, 수입자는 화물 도착이 통지되며(20), 세관에 수입신고 및 관세납부 후(21), 운송서류를 제시하고 화물을 인도받는다(22).

신용장(信用狀, letter of credit, L/C)이란 

판매자가, 기저가 되는 계약(예컨대, 물품판매계약)에 의해 특정된 의무를 이행하였고, 물품 · 용역이 계약된 대로 제공되었다는 것을 입증하는 서류이다. 수혜자는 이 문서를 반환함으로써, 신용장을 발행한 금융기관으로부터 지급을 받는다. 

신용장은 구매자가 궁극적으로 지급을 하지 못하게 되더라도 판매자는 지급을 받을 것이라는 보증으로서의 역할을 한다. 이런 식으로 구매자가 지급하지 아니하는 위험은 구매자로부터 신용장의 발행자에게로 이전된다. 즉, 신용장은 은행이 거래처의 요청으로 신용을 보증하기 위해 발행하는 증서로, 원활한 무역거래 대금결제를 위하여 수입업자의 요청과 지시에 따라 수출업자(수혜자) 또는 그의 지시인으로 하여금 일정기간 및 일정조건 아래 운송서류를 담보로 하여 발행은행 또는 동 발행은행이 지정하는 환거래은행을 지급인(Drawee)으로 하는 화환어음을 발행하도록 하고, 수출자가 신용장에 명시된 조건에 일치하는 서류를 매입은행을 통해 제시하면 이와 상환으로 발행은행이 물품대금의 지급 · 인수 또는 매입을 보장한다는 조건부 지급 확약 증서이다.

신용장은 주로 국제 무역에서 사용된다. 대부분의 신용장은 신용장통일규칙으로 알려진 국제상공회의소에 의해 공표된 규정에 의해 규율된다.

오늘날과 같은 은행발행 신용장이 국제무역대금의 결제수단으로 본격 사용되기 시작한 것은 19세기 중반부터이다. 신용장을 통해 통상 물품인도에 따른 대금회수불능의 위험을 부담하게 되는 수출자는 신용장이 수입자를 대신해서 은행이 대금지급을 확약해줌으로써 대금회수 불능의 위험을 제거할 수 있고, 통상 물품수령불능의 위험을 부담했던 수입자에게는 신용장이 물품을 수령할 수 있는 운송서류와 상환으로 대금을 지급함으로써 수입대금 지급 후 물품수령불능의 위험을 제거할 수 있게 되었다.

신용장은 '독립성'과 '추상성'이라는 특성을 가진다. 신용장을 이용한 거래는 매매계약에 근거를 두는 거래이지만, 매매계약과는 별개로 거래가 이루어지며 이를 '신용장의 독립성'이라고 한다.[2] 이 때문에 무역계약의 당사자인 수출자와 수입자는 무역계약의 조건을 말미암아 개설은행에 대항할 수 없다. 또한 신용장 거래는 물품거래가 아니라 신용장이라는 서류상에서만 이루어지는 거래이며 이러한 특성을 '신용장의 추상성'이라고 한다.[2] 개설은행은 오직 신용장과 일치하는 서류에 따라서 수입자의 지시내용에 근거하여 결제를 하게 된다.[2] 이 둘을 합쳐서 '신용장 거래의 독립추상성'이라고 하기도 한다.   ( 신용장 - 위키백과, 우리 모두의 백과사전 )

☞ 이 사건은 1993. 1. 8. 운송인이 운송물을 인도한 후, 1993. 1. 16. 원고 은행이 선하증권을 반환 받아 소지하게 된 사례이다. 즉, 선하증권이 교부될 당시에 운송인은 운송물을 점유하고 있지 않은 상태였던 것이다.

'화물상환증'의 물권적 효력의 구성에 관하여 견해가 나뉜다. 

☞ 화물상환증교부의 물권적 효력  

화물상환증을 작성한 경우에는 운송물에 관한 처분은 화물상환증으로써 하여야 한다(§132). 이를 “화물상환증의 처분증권성”이라 한다. 

화물상환증에 의하여 운송물을 받을 수 있는 자에게 화물상환증을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 효력이 있다(§133). 이를 “화물상환증교부의 물권적효력”이라 한다.  다만, 화물상환증에 의하여 운송물을 받을 수 있는 자에게 화물상환증을 교부한 때 운송인이 실제로 운송물을 수령하였고, 운송물이 존재하여야 한다고 본다(통). 

화물상황증 교부의 물권적 효력에 대한 견해가 나뉜다.

제1 설(절대설): 상법상 특별히 인정되는 점유취득원인으로 보아, 운송인의 운송물 점유 여부나 「민법」 제450조 대항요건 여부를 불문한다는 견해.  

제2 설(상대설): 「민법」 제190조(목적물반환청구권의 양도)와 관련하여 설명하는 견해로서, 「민법」상 목적물반환청구권의 양도에 의한 간접점유 이전의 한 예시라고 보는 견해(엄정상대설)와 목적물반환청구권의 양도에 기초한 특칙으로 민법 제450조의 대항요건 없이 간접점유 이전이 된다는 견해(대표설)가 있다.   

제3 설(절충설): 운송물반환청구권을 유가증권법적으로 양도하는 특별한 방식을 규정한 것으로 보고, 위 ‘대표설’과 달리 운송인의 ‘자주점유’의 경우에도 물권적 효력을 인정한다. 이를 ‘유가증권적 효력설’이라 한다.   

본 판례(1998. 9. 4. 96다6240)는 해상운송인이 이미 운송물을 제3자에게 인도한 후에 선하증권을 교부받은 자의 해상운송인에 대한 손해배상책임을 인정하여, ‘절대설’에 입각한 것이라는 견해가 있으나, 이를 선화증권에 화체된 손해배상청구권의 이전으로 해석할 수도 있다. 

손해배상청구권이 선하증권에 화체되어 채권양도의 의사표시나 대항요건 없이 당연히 이전되는 것을 긍정하는 사례로 아래 1992. 2. 14. 91다4249 판결 등이 있다.  http://i.uare.net/318 

참고 관련 평석: http://www.evernote.com/l/ADGKIAPgIU5L47uT-ZRfr7ir1wqs3RYqkSo/

참고: 해외 무역에 있어서 신용장(L/C: Letter of Credit) 거래 http://i.uare.net/317 
이 사건은 신용장 발행은행이 결제를 거부하고, 환어음 및 운송서류(선하증권, 화물상환증)을 반환하였는데, 
화물상환증을 교부받지도 않은 운송인이 화물을 화물선취보증서만을 받고 제3자에게 이전한 사례이다.

수입화물선취보증서 L/G: Letter of Guarantee
L/G라 한다. 수입화물이 수입지에 이미 도착하였음에도 불구하고 운송서류가 도작하지 않아 수입업자가 화물의 인수가 불가능할 때 동화물의 인수가 가능하도록 운송서류 원본을 제시하지 않고서도 화물을 인수하는 것과 관련한 모든 책임을 은행이 진다는 내용의 보증서이다. L/G의 발급은 운송서류의 원본을 인도하는 것과 동일한 효과를 가져오며 신용장조건과 일치하지 않는 서류가 내도하여도 화물이 수입업자에게 인도된 후이므로 수입업자는 매입은행에 대하여 수입어음의 인수 또는 지급을 거절할 수 없다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1998. 9. 4.ﾠ선고ﾠ96다6240ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[공1998.10.1.(67),2373]

【판시사항】

[1] 선하증권 교부의 법적 효력: 

[2] 신용장 발행은행이 신용장대금의 지급을 거절하면서 자신이 수하인으로 기재된 선하증권을 신용장 매입은행에게 반환한 경우, 그 매입은행이 선하증권의 정당한 소지인인지 여부(적극)

[3] 과실상계 사유에 관한 사실인정 및 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[4] 선하증권 소지인으로서의 운송인에 대한 손해배상청구권과 신용장 매입은행으로서의 수출업자에 대한 수출거래약정상의 환매채권과의 관계

【판결요지】

[1] 선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득한다.

[2] 수출자가 선하증권을 첨부한 화환어음을 발행하여 국내 거래은행으로부터 할인을 받거나 또는 추심위임을 하고 그 국내은행이 신용장 개설은행에 추심하는 방법에 의하여 수출대금이 결제되는 방식의 무역거래에 있어서는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 수입자가 그 수출대금을 결제할 때까지는 운송증권에 의하여 표창된 운송 중인 수출품이 위 화환어음의 담보가 되는 것이고, 수출자가 신용장 발행은행을 수하인으로 한 운송증권을 첨부하여 환어음을 발행한 경우에는 신용장 발행은행이 운송 목적지에서의 수출품의 반환청구권을 가지게 되고 수입자가 신용장 발행은행에 수출대금을 결제하고 그로부터 이러한 반환청구권을 양수받지 않는 한 수출품을 인도받을 수 없게 되고, 신용장 발행은행이 수출대금의 결제를 거절하는 경우에는 수출대금 추심을 위하여 수출자가 발행한 환어음과 함께 운송증권 등 선적서류를 반환함으로써 위 반환청구권이 국내 거래은행 또는 수출자에게 이전되어 결과적으로 위 반환청구권이 수출대금을 담보하는 기능을 하게 되므로, 신용장 발행은행이 수출대금의 결제를 거부하고 자신이 수취인으로 기재된 운송증권을 다른 서류와 함께 반환한 경우, 이를 반환받은 국내 거래은행 또는 수출자는 운송증권을 그 수하인으로부터 적법하게 교부받은 정당한 소지인으로서 그 증권이 표창하는 운송물에 대한 권리를 취득한다.

[3] 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[4] 신용장 발행은행이 신용장대금의 지급을 거절하고 신용장 매입은행에게 선하증권 등을 반환한 후 운송인이 수출업자의 요청에 따라 선하증권과 교부하지 않고 운송물을 수입업자에게 인도한 경우, 신용장 매입은행이 선하증권의 소지인으로서 운송인에 대하여 갖게 된 선하증권에 관한 손해배상채권과 신용장 매입은행으로서 신용장 매입의뢰인인 수출업자와 그 보증인들에 대하여 갖게 된 수출거래약정상의 화환어음 환매채권은 법률상 별개의 권리라 할 것이므로, 수출업자와 그 보증인들의 신용장 매입은행에 대한 위 환매채무가 변제 등으로 일부 소멸되었다 하더라도 신용장 매입은행이 선하증권의 소지인으로서 그에 관한 손해배상채권의 이행을 구함에는 장애가 되지 아니하고, 따라서 선하증권에 관한 손해배상액을 산정함에 있어 위 환매채권에 기하여 회수된 금원을 공제하여야 할 것은 아니다.

【참조조문】[1] 상법 제131조 , 제132조 , 제133조 , 제820조 / [2] 상법 제131조 , 제132조 , 제133조 , 제820조 / [3] 민법 제396조 , 제763조 , 민사소송법 제402조 / [4] 민법 제393조 , 제763조 , 상법 제129조 , 제820조

【참조판례】[1] 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결(공1983, 734), 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결(공1997하, 2717) /[2] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카1661 판결(공1984, 1639), 대법원 1987. 5. 12. 선고 85다카2232 판결(공1987, 1197), 대법원 1988. 12. 13. 선고 85다카1358 판결(공1989, 86) /[3] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결(공1995하, 3385), 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결(공1996상, 659), 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93), 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결(공1998상, 867) /[4] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결(공1991, 1484)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 3인)

【피고,상고인】ﾠ 정리회사 흥아해운 주식회사의 관리인 이윤재 (소송대리인 변호사 이재후 외 6인)

【원심판결】ﾠ 서울고법 1995. 12. 12. 선고 95나9473 판결

【주문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】  상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 추가상고이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.

1. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 원고 은행은 1992. 8. 13. 태진무역이라는 상호로 무역업체를 경영하는 곽명근과 사이에, 금 115,000,000원의 대출한도 내에서 신용장에 기하여 발행된 화환어음 및 선적서류를 매입하는 방법으로 무역금융을 제공하되, 그 신용장 등이 결제되지 않는 경우에는 곽명근과 그 보증인들이 이를 환매하는 방법으로 매입자금을 상환하기로 하는 내용의 어음거래약정, 여신한도거래약정 및 수출거래약정을 체결하였다.

나. 태진무역은 1992. 12.경 싱가포르의 수입업자인 텔레소닉 싱가포르 피티이 리미티드(Telesonic Singapore Pte. Ltd. 이하 텔레소닉이라고 한다)와 사이에, 여성용 재킷 4,501벌(이하 이 사건 화물이라고 한다)을 대금 미화 115,470달러에 일본 요코하마로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하면서 수출대금은 신용장에 의해 결제받기로 약정하였고, 이에 따라 텔레소닉은 싱가포르 소재 오버시 챠이니즈 뱅킹 코포레이션(Oversea Chinese Banking Corporation. 이하 소외 은행이라고 한다)을 통하여 수익자를 태진무역으로 한 취소불능화환신용장을 개설하였다.

다. 해상운송업자인 피고 회사는 곽명근과 사이에 이 사건 화물을 부산항에서 요코하마항까지 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결한 다음, 1992. 12. 8. 이 사건 화물을 선적하고, 그 다음날 곽명근에게 송하인을 태진무역, 수하인을 소외 은행의 지시인, 통지처를 텔레소닉, 양하항을 일본 요코하마로 하는 선하증권(이하 이 사건 선하증권이라고 한다)을 발행·교부하였다.

라. 원고 은행은 1992. 12. 11. 곽명근으로부터 위 신용장에 기하여 발행한 화환어음(액면금: 미화 115,470달러, 수취인: 원고 은행 또는 그 지시인, 지급인: 텔레소닉)을 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 매입하고, 곽명근에게 위 어음금을 당시의 전신환매입률로 환산한 금 90,782,514원을 지급하였는데, 
    매입한 선적서류에는 분할선적, 검사증명서의 확인을 위한 보충텔렉스의 미제시, 수익자의 선적계획통보서의 미제시 등으로 위 신용장의 조건과 불일치하는 사유가 있었고, 이에 원고 은행은 위 불일치로 인하여 신용장대금의 지급이 거절되는 경우에 대비하여 위 매입대금의 상환을 약속하는 각서를 곽명근으로부터 제출받았다.

마. 그 후 원고 은행은 소외 은행에 위 신용장을 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 송부하면서 신용장대금의 지급을 요구하였으나, 소외 은행은 1992. 12. 23. 제시된 선적서류가 신용장의 조건과 불일치하고 신용장 개설의뢰인이 서류의 인수를 거절한다는 이유로 원고 은행에게 신용장대금 지급거절의 통지를 하였고, 1993. 1. 16. 화환어음과 선적서류를 원고 은행에 반환하여 원고 은행이 이 사건 선하증권을 소지하고 있는데, 반환된 선하증권에는 다른 서류와 마찬가지로 그 표면에 소외 은행의 명판이 압날되어 있을 뿐이고, 달리 소외 은행의 서명 또는 기명날인이 없다.

바. 한편, 피고 회사는 1992. 12. 12. 요코하마항에 운송한 이 사건 화물을 양륙하여, 피고 회사의 일본 내 선박대리점인 산에이쉽핑에게 이를 보관하게 하였는데, 태진무역이 이 사건 화물을 실제수입자인 일본의 유한회사 암비샤스(이하 암비샤스라고 한다)에게 인도하여 달라고 요청하자, 이를 받아들여 1993. 1. 8. 산에이쉽핑을 통하여 이 사건 선하증권이 교부되지 않았음에도 암비샤스로부터 화물선취보증서만을 받고, 이 사건 화물을 암비샤스에게 인도하였으며, 그 후 태진무역과 암비샤스는 모두 도산하였다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고(상법 제820조, 제131조), 운송물을 처분하는 당사자 간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로(상법 제820조, 제132조, 제133조) 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득한다고 할 것이고(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결 참조), 
    수출자가 선하증권을 첨부한 화환어음을 발행하여 국내 거래은행으로부터 할인을 받거나 또는 추심위임을 하고 그 국내은행이 신용장 개설은행에 추심하는 방법에 의하여 수출대금이 결제되는 방식의 무역거래에 있어서는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 수입자가 그 수출대금을 결제할 때까지는 운송증권에 의하여 표창된 운송 중인 수출품이 위 화환어음의 담보가 되는 것이고, 수출자가 신용장 발행은행을 수하인으로 한 운송증권을 첨부하여 환어음을 발행한 경우에는 신용장 발행은행이 운송 목적지에서의 수출품의 반환청구권을 가지게 되고 수입자가 신용장 발행은행에 수출대금을 결제하고 그로부터 이러한 반환청구권을 양수받지 않는 한 수출품을 인도받을 수 없게 되고, 신용장 발행은행이 수출대금의 결제를 거절하는 경우에는 수출대금 추심을 위하여 수출자가 발행한 환어음과 함께 운송증권 등 선적서류를 반환함으로써 위 반환청구권이 국내 거래은행 또는 수출자에게 이전되는 것이므로 결과적으로 위 반환청구권이 수출대금을 담보하는 기능을 하게 된다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카1661 판결, 1987. 5. 12. 선고 85다카2232 판결, 1988. 12. 13. 선고 85다카1358 판결 참조). 
    따라서 신용장 발행은행이 수출대금의 결제를 거부하고 자신이 수취인으로 기재된 운송증권을 다른 서류와 함께 반환한 경우, 이를 반환받은 국내 거래은행 또는 수출자는 운송증권을 그 수하인으로부터 적법하게 교부받은 정당한 소지인으로서 그 증권이 표창하는 운송물에 대한 권리를 취득한다 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 사실관계가 앞서 확정한 바와 같다면, 원고 은행은 수출자인 곽명근으로부터 신용장에 기하여 발행된 화환어음과 이 사건 선하증권 등 선적서류를 매입한 후, 이를 신용장 발행은행이자 위 선하증권의 수하인으로 지시된 소외 은행에게 송부하여 수출대금의 결제를 요청하였다가,
    이를 거절하는 소외 은행으로부터 위 선하증권을 다른 서류와 함께 반환받아 소지하게 된 것이므로 위 선하증권의 정당한 소지인이라고 할 것인바, 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고가 위 선하증권의 정당한 소지인이라고 본 결론은 정당하여 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 선하증권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결 참조), 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서도 곽명근으로부터 매입한 신용장이 지급거절될 것에 대비하여 신용장 매입대금의 상환에 충분한 담보를 제공받지 못하였을 뿐만 아니라 신용장대금의 지급이 거절된 후에 이를 담보하는 이 사건 화물의 행방에 관하여 아무런 주의를 기울이지 아니하고 위 화물이 실제로 인도될 때까지 피고 회사에게 위 지급거절 사실을 통지하지도 아니함으로써 이 사건 화물이 선하증권과 상환되지 아니한 채 인도되어 멸실될 소지와 시간적 여유를 제공한 과실이 인정되고, 이와 같은 원고의 과실은 피고 회사의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 피고 회사가 배상할 손해배상액을 정함에 있어 참작함이 마땅하되 그 비율은 위 사실관계에 비추어 전체의 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 과실상계의 사유 및 과실비율의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 상고이유 제3점에 대하여

원고 은행이 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고 회사에 대하여 갖게 된 선하증권에 관한 손해배상채권과 신용장 매입은행으로서 매입의뢰인인 곽명근과 그 보증인들에 대하여 갖게 된 수출거래약정상의 화환어음 환매채권은 법률상 별개의 권리라 할 것이므로(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결 참조), 곽명근과 그 보증인들의 원고에 대한 위 환매채무가 변제 등으로 일부 소멸되었다 하더라도 원고가 이 사건 선하증권의 소지인으로서 그에 관한 손해배상채권의 이행을 구함에는 장애가 되지 아니하고, 따라서 이 사건 선하증권에 관한 손해배상액을 산정함에 있어 위 환매채권에 기하여 회수된 금원을 공제하여야 할 것은 아니라고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 피해자에 대한 손해배상책임을 연대하여 부담하는 불법행위자들 중의 1인이 손해액의 일부를 변제한 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 판단이 위 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.

상고이유도 역시 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ천경송 ( 재판장 ) ﾠﾠ지창권ﾠﾠ신성택 ( 주심 ) ﾠﾠ송진훈ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1998.09.04. 선고 96다6240 판결 손해배상(기) [공1998.10.1.(67),2373])

삭제

운송인의 손해배상책임을 제한하는 「상법」 규정과 소유권 침해의 불법행위에 기한 손해배상청구권과의 관계가 문제된다. 관련하여, ①청구권경합설, ②법조경합설, ③운송인의 고의·중과실의 경우 청구권경합이 성립한다는 절충설 등이 있다. 판례는 청구권경합설과 같이 「상법」상 책임제한규정(예를 들면, 고가물불고지에 따른 면책)은 불법행위로 인한 손해배상청구권에는 적용이 없다고 한다.

☞ 상법 제136조와 관련되는 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반적으로 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로인한 손해배상청구에는 그 적용이 없는 바(당원 1977.12.13. 선고 75다107 판결; 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 각 참조), 운송인의 운송이행의무를 보조하는 자가 운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약상의 채무불이행으로 인한책임은 부담하지 아니하나 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하므로 위 면책규정은 적용될 여지가 없다 할 것이다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1991.8.23.ﾠ선고ﾠ91다15409ﾠ판결ﾠ【구상금】

[공1991.10.15.(906),2408]

【판시사항】

가. 지입차량의 소유명의자가 사용자책임을 부담하는지 여부(적극)

나. 상법 제136조가 운송인을 보조하는 자에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 소위 지입차량의 소유명의자는 그 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘감독을 한 바 없었더라도 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 지입 차량의 운전자를 지휘 감독할 관계에 있는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 그 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 사용자 책임을 부담한다.

나. 상법 제136조와 관련되는 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반적으로 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없으므로 운송인의 운송이행업무를 보조하는 자가 운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약상의 채무불이행으로 인한 책임은 부담하지 아니하나 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하므로 위 면책규정은 적용될 여지가 없다.

【참조조문】

가. 민법 제756조 / 나. 상법 제136조

【참조판례】

가. 대법원 1980.8.19. 선고 80다708 판결(공1989,13104), 1987.4.14. 선고 86다카899 판결(공1987,792), 1990.12.11. 선고 90다7616 판결(공1991,460) / 나. 대법원 1977.12.13. 선고 75다107 판결(공1978,10549), 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결(공1983,735)

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 안국화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 황주명

【피고, 상고인】ﾠ 통일운수주식회사 소송대리인 변호사 김종승

【원심판결】  대구고등법원 1991.4.18. 선고 90나4588 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점을 본다.

운송인이 운송계약상의 운송채무를 이행하기 위하여 사용한 자가운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송인으로서의 채무불이행책임과는 별개로 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다할 것이고, 소위 지입차량의 소유명의자는 그 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘 감독을 한 바 없었더라도 명의대여자로서뿐만 아니라 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘 감독할 관계에 있는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 그 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 사용자책임을 부담한다 할 것이다.

또한 상법 제136조와 관련되는 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반적으로 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로인한 손해배상청구에는 그 적용이 없는 바(당원 1977.12.13. 선고 75다107 판결; 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 각 참조), 운송인의 운송이행의무를 보조하는 자가 운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약상의 채무불이행으로 인한책임은 부담하지 아니하나 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하므로 위 면책규정은 적용될 여지가 없다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 취지에서 송하인인 소외 삼성반도체통신주식회사(그 후 삼성전자주식회사에 합병되었음)가 입은 이사건 손해에 대하여 운송인인 소외 박정학의 운송보조자에 해당하는 피고에게 사용자책임을 인정하고 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다 하여 위 소외 회사에게 보험금을 지급한 보험회사인 원고가 위 소외 회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하였다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 피고를 운송계약상의 운송인으로 보지 아니하고 운송인의 이행보조자임을 전제로 한 판단으로 인정되므로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 운송보조인의 책임, 고가물불고지로 인한 면책규정 및 보험자대위에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 논지가 인용한 당원판결(1989.4.25. 선고 87다카1669 판결)은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 아니하다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고를 이사건 운송계약상의 운송인으로 보지 아니하고 운송인인 소외 박정학의 이행보조자로 보고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 상법 제135조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤영철 ( 재판장 ) ﾠﾠ박우동ﾠﾠ김상원ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1991.08.23. 선고 91다15409 판결 구상금 [공1991.10.15.(906),2408])

☞ 하송인이 동시에 그 화물의 소유자인 경우 그 화물이 운송인의 고의나 과실로 인하여 멸실훼손된 때에는 그 운송계약상의 채무불이행책임과 소유자에 대한 불법행위책임이 동시에 성립 병존하는 것이며 그때 권리자는 그 어느쪽의 청구권도 이를 행사할 수 있는 것이라고 전제한 다음, 상법소정의 1년의 단기 소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 또는 선박소유자의 유한책임 한도에 관한 각 규정들은 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고, 선박소유자인 피고의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이건에 있어서는 적용이 없는 것이며, 피고가 내세운 이건운송약관은 원 피고간의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용될것이라고 보아야 할 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 그 주장의 약관을 들어 책임을 면할 수는 없다.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1977.12.13.ﾠ선고ﾠ75다107ﾠ판결ﾠ【손해배상】

[집25(3)민,340;공1978.3.1.(579),10549]

【판시사항】

운송약관 및 상법상의 단시소멸시효등 규정과 불법행위로 인한 손해배상책임

【판결요지】

운송약관상의 채무불이행 책임과 불법행위로 인한 책임이 병존하는 경우에 상법상 소정의 단기소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 등의 규정 또는 운송약관규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다.

【참조조문】민법 제750조 , 상법 제136조 , 제147조

【전 문】

【원고, 상고인겸 피상고인】ﾠ 남양문화방송주식회사 소송대리인 변호사 문양

【피고, 피상고인겸 상고인】ﾠ 한국기선주식회사 소송대리인 변호사 김갑찬

【환송판결】

ﾠ 대법원 1973.8.31. 선고 73다977 판결

【원 판 결】

ﾠ 대구고등법원 1974.12.18. 선고 73나678 판결

【주 문】

원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

각 상고비용은 각 그 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고 소유의 이건 훼손된 방송기재에 대한 사고당시의 가격 감정액이 합계금 12,494,309원이고, 이건 사고로 소훼 침수되고 남아있는 물건의 가액이 금 192,000원 상당임을 적법히 인정한 후, 원고는 이건 사고로 인하여, 위 금 12,494,309원에서위 금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 이는 모두 정당하고, 거기에 손해액 산정을 잘못한 위법이 있다할 수 없으며, 원판결이 이건 손해의 발생에 그 판시와 같은 원고의 과실이 가공된 바 있다 하여 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 금 10,000,000원이라고 판단한 조치에 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 1974.5.8 원심 제13차 변론기일에 진술한 그 날자의 청구취지 확장신청서에서 스스로 그 지연손해금을 1974.5.8부터 기산하여 청구하고 있음이 기록상 분명한 바이고, 원심이 그에 따라서 그날부터의 지연손해금의지급을 인용하고 있는 바이니, 거기에 지연손해금의 기산일을 잘못한 허물이있다할 수 없다. 논지 이유없다.

2. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,

(가) 상고이유 제1,2점에 관하여,

원판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 과실에 의한 화재로 인하여 그 소유의 선박인 도라지호의 제1하치장에 적재하였던 이건 원고 소유의 방송기재가 소훼되거나 침수로 인하여 훼손된 사실을 적법히 인정하고, 피고는 불법행위자로서 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이는 정당하고, 거기에 상법 제788조의 법리를 오해한 위법이 있을 수 없고, 다만 원고가 일반 불법행위에 기하여 손해배상을 구하는 이건에 있어서 원심이 선박소유자자신의 과실로 인한 선박화재에 따른 배상책임을 인정함에는 반드시 실화책임에 관한 법률에 의한 중대한 과실을 요건으로 하고 있지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심은 나아가 선박에 고정시설없이 난로를 피우게 방치한 것이 중대한 과실이라고 덧붙쳐 설시하고 있는 바이므로, 피고의 이건 불법행위책임을 인정한 원판결은 결국 적법하고, 기록을 살펴보아도 위와 같이 중과실을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정하고 나아가 단순과실과 중과실을 잘못판단한 허물이 있다할 수 없다.

구상법 제788조(운송물에 관한 주의의무) ① 선박소유자는 자기 또는 선원 기타의 선박사용인이 운송물의 수령, 선적, 적부, 운송, 보관, 양륙과 인도에 관하여 주의를 해태함으로 인하여 생긴 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착에 관한 손해를 배상할 책임이 있다. ② 전항의 규정은 선장, 해원, 도선사 기타의 선박사용인의 항해 또는 선박의 관리에 관한 행위 또는 선박에서의 화재로 인하여 생긴 손해에는 적용하지 아니한다. 그러나, 선박소유자의 고의 또는 과실로 인한 화재를 제외한다.

(나) 상고이유 제3, 4, 5, 8점에 관하여,

원판결 이유를 보면 원심은 하송인이 동시에 그 화물의 소유자인 경우 그 화물이 운송인의 고의나 과실로 인하여 멸실훼손된 때에는 그 운송계약상의 채무불이행책임과 소유자에 대한 불법행위책임이 동시에 성립 병존하는 것이며 그때 권리자는 그 어느쪽의 청구권도 이를 행사할 수 있는 것이라고 전제한 다음, 상법소정의 1년의 단기 소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 또는 선박소유자의 유한책임 한도에 관한 각 규정들은 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고, 선박소유자인 피고의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이건에 있어서는 적용이 없는 것이며, 피고가 내세운 이건운송약관은 원 피고간의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용될것이라고 보아야 할 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 그 주장의 약관을 들어 책임을 면할 수는 없다고 하였는바, 이는 모두 정당하고 거기에 상사시효나 고가물에 대한 책임의 법리 오해 또는 위 운송약관에 관한 법리적용을 오해한 위법이 없고, 논지 인용의 당원 63다609사건 판결은 이건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.

(다) 상고이유 제6, 7점에 관하여

원판결 이유를 보면, 원심은 피고의 과실(중과실)에 인한 화재로 인하여 그 소유의 선박 하치장에 적재해 둔 원고 소유의 방송기재가 그 일부는 불타고 나머지 대부분은 그 진화작업에 따른 해수의 수침과 습기에 젖게되어 극히 일부분을 제외하고는 대부분이 방송기재로 사용하기 어려울 정도로 훼손되기에 이른 사실과 동 기재전부에 대한 사고당시의 가액금 12,494,309원에서 현재 남아있는 그 물건 부분의 가액금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 원고가 입은 사실을 각 적법히 인정한 후 그 설시와 같은 원고의과실을 참작하여 금 10,000,000원의 배상을 명하였는바, 이는 적절하고 거기에 심리미진이나 상당인과관계에 관한 법리오해의 잘못이 없으며 또한 과실상계의 법리를 오해하여 원고의 과실을 현저히 과소하게 평가한 허물이 있다고도 할 수 없다.

과연이면, 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할것이므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ라길조 ( 재판장 ) ﾠﾠ주재황ﾠﾠ양병호ﾠﾠ임항준ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1977.12.13. 선고 75다107 판결 손해배상 [집25(3)민,340;공1978.3.1.(579),10549])

☞ 

관련 평석: https://www.lawtimes.co.kr/Legal-Info/Legal-Info-View?serial=104204 
  (매도인의 보호와는 무관한 조문인데, 평석에서 조문 취지를 잘못 설명한 듯)

이후 참고 판례: http://i.uare.net/288 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1995.5.26.ﾠ선고ﾠ93다61543ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[공1995.7.1.(995),2243]

【판시사항】

가.선적기일이 확정청약서에는 "1990.10.경"으로 되어 있으나, 판매계약서에는 "1990.10.'"로, 신용장에는 "1990.10.31. 이전"으로 된 경우, 그 선적기일은 "1990.10.31.까지"라고 본 사례

나. 선적기일의 약정이 있는 시아이에프(C.I.F.) 계약을 확정기매매로 본사례

【판결요지】

가. 선적기일이 확정청약서에는 "1990.10.경"으로 되어 있으나, 판매계약서에는 "1990.10."로, 신용장에는 "1990.10.31. 이전"으로 된 경우, 그 선적기일은 "1990.10.31.까지"라고 본 사례.

나. 국제해상매매계약에 있어서 이른바 시아이에프(C.I.F.) 약관이 있는 경우에 매도인은 목적물을 계약 소정의 목적지까지 운송하기 위하여 운송계약을 체결하고 약정된 일자 또는 기간 내에 선적항의 본선상에 물품을 인도하여야 하고, 그 운송에 관한 선하증권 및 보험증권, 상품송장 등의 서류를 매수인(신용장이 개설된 경우에는 신용장개설은행)에게 교부하고 그 대금을 청구할 수 있는 것으로서, 이 경우에 선하증권상의 선적기일은 원칙적으로 계약상의 선적기일과 부합하여야 하는 것이므로, 이러한 시아이에프 매매계약에 있어서 선적기간의 표기는 불가결하고 중요한 계약요건이 되며, 더욱이 매매의 목적물이 매매 당시 가격변동이 심한 원자재이고, 매수인은 수출입을 주된 업무로 하는 종합상사로서 전매를 목적으로 하여 매매계약을 체결한 경우에는 보통 수입상은 수입원자재의 재고량, 수요·공급상황, 국제 및 국내의 가격동향, 선적지로부터 양륙지까지의 물품의 항해일수 등을 감안하여 가장 유리한시점에 물품이 수입항에 도착되도록 수출상과 교섭하여 선적기일을 정하는 것이므로 선적기일에 관한 약정은 계약상 특히 중요한 의미를 가지며, 선적이 늦어지는 경우에는 사정에 따라서는 매수인이 손해를 볼 우려가 있으며, 또 매매대금은 매도인을 수익자로 하는 신용장을 개설하는 방법에 의하여 결제하기로 하였으면, 매도인으로서는 계약상 내지 신용장상의 선적기간 내에 목적물이 선적되었다는 기재가 있는 선하증권을 신용장개설은행에 제시하여야만 은행으로부터 그 대금을 지급받을 수 있다는 등의 사정을 종합하여, 원자재매매계약이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 약정된 선적기간 내에 선적되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 상법 제68조 소정의 이른바 확정기매매에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】

가. 민법 제105조 , 제531조 / 나. 상법 제68조

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 쉘 패시픽 엔터뿌라이시스 주식회사 소송대리인 변호사 김찬진외 1인

【피고, 피상고인】ﾠ 효성물산 주식회사 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기외 4인

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1993.11.3. 선고 92나57556 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인들의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여.

가. 원심은 제1심판결의 이유를 일부 인용하여, 수출입업을 주요사업으로 하는 이른바 종합상사인 피고 회사는 1990.9.28. 원고 회사와의 사이에 알루미늄(Primary Aluminium, Standard Ingots) 250 메트릭 톤 상당을 합계 미화 522,500달러에 구입하되 대금결제는 매도인인 원고 회사를 수익자로 하는 취소불능 일람출급 신용장을 개설하는 방식에 의하기로 하고, 위 물품에 대한 인도장소까지의 운임, 보험료는 매수인이 부담하기로 하는 계약(이른바 C.I.F. 계약)을 체결한 사실, 위 계약에 따라 피고 회사는 개설은행 한국외환은행 홍콩지점, 선적은 1990.10.31. 이전, 유효기간 1990.11.10.으로 된 취소불능 신용장을 개설하여 준 사실, 그런데 원고 회사는 위 물품을 1990.11.3. 호주의 포틀랜드 항에서 선적한 다음(다만 원고 회사가 발급받은 선적서류에는 선적일자가 1990.10.31.로 허위 기재되었다), 1990.11.26. 위 물품의 선적서류를 한국외환은행에 제시하고 그 매입을 요청하였으나 위 신용장의 유효기간이 경과되었다는 이유로 대금지급을 거절당한 사실을 각 인정하고, 다른 한편 이 사건 매매계약상의 선적기일(shipping date)에 관하여는, 원고가 1990.9.28.자로 피고 회사에게 보낸 갑 제1호증(확정청약서, Firm Offer)의 기재에 의하면 선적기일이 '1990년 10월경'(AROUND OCTOBER, 1990)로 되어 있으나, 동일자로 작성된 을 제1호증(판매계약서, Sales Contract)의 기재에 의하면 "1990년 10월"(OCTOBER, 1990)로 되어 있고, 위 매매계약에 따라 피고가 의뢰하여 개설한 을 제2호증(신용장)의 기재에 의하면, '1990년 10.31.이전'(not later than Oct 31,1990)으로 기재되어 있으며, 원고는 위 신용장 개설을 통지받은 후 피고 회사에 보낸 1990.10.25.자 서신에서 신용장 개설비용의 부담에 관하여만 언급하고 있을 뿐 위 신용장상의 선적기일에 대하여는 이의를 제기하지 아니하고 있으므로 결국 이 사건 선적기일은 "1990. 10.31.까지"라고 할 것이라고 판단하였다.

나. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정에는 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다.

위 갑 제1호증은 원고가 피고에게 보낸 청약으로서 그에 대하여 피고측이 이를 승낙하는 의미에서 서명한 사실을 알 수 있으므로 일단 원고와 피고 사이의 당초 계약상의 선적기일은 1990.10.경이었던 것으로 보여지나, 다른 한편 위 을 제1호증은 원고가 위와 같은 청약과 승낙에 의한 매매계약의 성립을 확인하는 의미에서 작성하여 피고에게 보내면서 그 사본에 서명하여 반송할 것을 요청한 서류인데, 여기에는 선적기일이 1990년 10월로만 되어 있고, 또 원심이 설시하고 있는 것처럼 피고가 원고를 수익자로 하여 개설의뢰한 신용장상에 그 선적기일이 1990.10.31. 이전으로 기재되어 있는데도 이를 통지받은 원고가 그에 대하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 이 사건 계약상의 선적기일은 1990.10.31.까지인 것으로 봄이 상당하다 할 것이니 같은 취지로 판시한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여.

기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 회사가 1990.11.7.경 위 신용장의 유효기간을 연장하여 주기로 하였다는 원고의 주장을 인정하기 어렵다고 판단한 조치에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 나머지 상고이유에 대하여.

이 사건과 같은 국제해상매매계약에 있어서 이른바 시.아이.에프(C.I.F.) 약관이 있는 경우에 매도인은 목적물을 계약 소정의 목적지까지 운송하기 위하여 운송계약을 체결하고 약정된 일자 또는 기간 내에 선적항의 본선상에 물품을 인도하여야 하고, 그 운송에 관한 선하증권 및 보험증권, 상품송장 등의 서류를 매수인(신용장이 개설된 경우에는 신용장개설은행)에게 교부하고 그 대금을 청구할 수 있는 것으로서, 이 경우에 선하증권상의 선적기일은 원칙적으로 계약상의 선적기일과 부합하여야 하는 것이므로, 이러한 시.아이.에프 매매계약에 있어서 선적기간의 표기는 불가결하고 중요한 계약요건이 된다고 할 것이다.

더욱기 기록에 의하면 이 사건 매매의 목적물은 매매 당시 가격변동이 심하였던 원자재인 알루미늄이고, 매수인인 피고는 수출입을 주된 업무로 하는 종합상사로서 전매를 목적으로 하여 위 알루미늄 매매계약을 체결한 것임을 알 수 있고 이러한 경우에는 보통 매수인(수입상)은 수입원자재의 재고량, 수요 공급상황, 국제 및 국내의 가격동향, 선적지로부터 양륙지까지의 물품의 항해일수 등을 감안하여 가장 유리한 시점에 물품이 수입항에 도착되도록 매도인(수출상)과 교섭하여 선적기일을 정하는 것이므로 선적기일에 관한 약정은 계약상 특히 중요한 의미를 가진다고 할 것이며, 선적이 늦어지는 경우에는 사정에 따라서는 피고가 손해를 볼 우려가 있으며 매도인인 원고로서도 이러한 사정은 잘 알고 있었다고 보이고, 또 매매대금은 원고를 수익자로 하는 신용장을 개설하는 방법에 의하여 결제하기로 하였으므로매도인인 원고로서는 계약상 내지 신용장상의 선적기간 내에 목적물이 선적되었다는 기재가있는 선하증권을 신용장개설은행에 제시하여야만 은행으로부터 그 대금을 지급받을 수 있다는(원고도 그와 같은 이유로 선적일자가 소급기재된 이 사건 선하증권을 발급받았다고 주장하고 있다) 등의 사정을 종합하면 이 사건 알루미늄 매매계약은 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 약정된 선적기간 내에 선적되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 상법 제68조 소정의 이른바 확정기매매에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 원고가 위 알루미늄을 약정된 선적기간 내에 선적하지 아니하였고 피고가 즉시 그 이행을 청구하지 아니한 이상, 피고에게는 위 상품을 인수할 의무는 없고, 이 사건 매매계약은 그로써 해제된 것으로 보아야 할 것이다.

그러므로 원심이 비록 그 이유가 다르기는 하나 이 사건 매매계약이 위 선적기간이 경과한 후에도 존속하다가 피고의 채무불이행으로 인하여 해제되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하고, 이와 달리 이 사건 매매계약이 확정기매매가 아님을 전제로 하는 나머지 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ지창권 ( 재판장 ) ﾠﾠ천경송 ( 주심 ) ﾠﾠ안용득ﾠﾠ신성택ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1995.05.26. 선고 93다61543 판결 손해배상(기) [공1995.7.1.(995),2243])

☞ 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다.

☞ 채권 압류 및 전부명령 송달 전 그 채권에 관한 채무자가 채권자 및 제3자와 그 채무 변제를 하지로 않기로 약정한 경우 그 약정은 위 채권 압류 및 전부명령에 대하여 효력이 없다.

정찬형 교수님이 '상호계산불가분 원칙'의 제3자에 대한 효력에 관하여 상대적 효력설을 취하며, 같은 취지의 판례로 인용한 사례.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2002. 8. 27.ﾠ선고ﾠ2001다71699ﾠ판결ﾠ【전부금】

[집50(2)민,68;공2002.10.15.(164),2287]

【판시사항】 양도금지의 특약이 있는 채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력

【판결요지】 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다.

【참조조문】 민사집행법 제227조 , 제231조 , 민법 제449조 제2항

【참조판례】대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결(공1976, 9464)

【전 문】

【원고,피상고인】ﾠ 차주원 (소송대리인 변호사 김석수 외 1인)

【피고】ﾠ 재단법인 광주기독병원

【피고보조참가인,상고인】ﾠ 주식회사 보해상호신용금고 (소송대리인 변호사 정태세)

【제1차환송판결】 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다3682 판결

【제2차환송판결】 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다2631 판결

【원심판결】 광주고법 200 1. 9. 21. 선고 2001나5530 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이유】

원심이, 주식회사 광주실업(아래에서는 '광주실업'이라고만 한다)이 피고로부터 피고 경영의 광주기독병원 내 영안실을 임차보증금 5억 4,900만 원에 임차하였고, 원고는 광주실업에 대한 집행력 있는 공정증서 정본에 따라 위 임차보증금 중 2억 원 반환채권에 대한 채권압류및전부명령을 받아 그 명령이 피고에게 송달되었는데, 

광주실업이 위 전부명령이 있기 전에 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고만 한다)으로부터 4억 원을 대출받기로 하고 그 담보를 위하여 피고 및 참가인과 사이에 피고가 참가인의 동의 없이는 이 사건 임차보증금을 광주실업에 반환하지 아니하기로 약정하였으나, 이러한 약정은 그 약정의 당사자가 아닌 원고에 대하여는 효력이 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

또, 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없으므로(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결 참조), 원심이 이 사건 임차보증금반환채권이 양도하지 못하는 것인지 여부와 원고가 이를 알고 있었는지 여부에 관하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ배기원 ( 재판장 ) ﾠﾠ서성 ( 주심 ) ﾠﾠ박재윤ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2002.08.27. 선고 2001다71699 판결 전부금 [집50(2)민,68;공2002.10.15.(164),2287])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2009.7.9.ﾠ선고ﾠ2009다15565ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

[공2009하,1290]

【판시사항】

[1] 상인간의 매매가 상법 제68조에 정한 확정기매매인지 여부의 판단 기준

[2] 가격변동이 심한 원자재를 계약 목적물로 한 국제 중개무역이라는 사유만으로는 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매의 경우 당사자의 일방이 이행시기를 경과하면 상대방은 이행의 최고나 해제의 의사표시 없이 바로 해제의 효력을 주장할 수 있는바, 상인간의 확정기매매인지 여부는 매매목적물의 가격 변동성, 매매계약을 체결한 목적 및 그러한 사정을 상대방이 알고 있었는지 여부, 매매대금의 결제 방법 등과 더불어 이른바 시.아이.에프(C. I. F.) 약관과 같이 선적기간의 표기가 불가결하고 중요한 약관이 있는지 여부, 계약 당사자 사이에 종전에 계약이 체결되어 이행된 방식, 당해 매매계약에서의 구체적인 이행 상황 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 계약 당사자 사이에 종전에 계약이 체결되어 이행된 방식, 당해 매매계약에서의 구체적인 이행 상황 등에 비추어 볼 때, 가격변동이 심한 원자재를 계약 목적물로 한 국제 중개무역이라는 사유만으로는 상법 제68조에 정한 상인간의 확정기매매에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 상법 제68조 / [2] 상법 제68조

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】ﾠ 원고 회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재외 2인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】ﾠ 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희외 7인)

【원심판결】서울고법 2009. 1. 15. 선고 2007나101518 판결

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고와 피고의 상고이유를 논리적 순서에 따라 판단한다.

1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 이 사건 계약의 대금지급 조건 및 시기, 분쟁의 해결방법, 환적 및 분할 선적의 허용 여부에 대한 의사의 합치는 없었으나 그러한 사항은 당사자 사이의 거래관행이나 이 사건 계약에 적용되는 법률의 규정 등으로 보충할 수 있는 것이고, 이 사건 계약에서 가장 중요한 요소라고 할 수 있는 매매목적물, 수량, 가격 및 이행기에 대한 합의가 있었다는 점, 비록 이행기를 도과하기는 하였으나 피고가 이 사건 계약에 기한 이행이라는 점을 표시하고 18M.T.를 원고에게 제공하고 원고가 이의 없이 이를 수령하고 그에 해당하는 대금을 지급한 점, 원고와 피고는 이 사건 거래 이전에도 2차례에 걸쳐서 페로몰리브덴을 거래하면서 수량, 가격 및 이행기 등만 합의하고 나머지 점에 대하여는 합의가 이루어지지 않았음에도 페로몰리브덴을 공급하고 그 대금을 지급한 점, 원·피고는 약정이 체결되었음을 전제로 수차례에 걸쳐 문서를 주고 받은 점 등에 비추어 보면, 2004. 8. 23.자 매매계약서 및 구매확인서의 교환에 의하여 원·피고 사이에 유효한 매매계약이 성립되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유 제1점 및 피고의 상고이유 제3점에 대한 판단

상법 제68조에 “상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다”고 규정하고 있으므로 상인간의 확정기매매의 경우 당사자의 일방이 이행시기를 경과하면 상대방은 이행의 최고나 해제의 의사표시 없이 바로 해제의 효력을 주장할 수 있다고 할 것인바, 상인간의 확정기매매인지 여부는 매매목적물의 가격 변동성, 매매계약을 체결한 목적 및 그러한 사정을 상대방이 알고 있었는지 여부, 매매대금의 결제 방법 등과 더불어 이른바 시.아이.에프(C. I. F.) 약관과 같이 선적기간의 표기가 불가결하고 중요한 약관이 있는지 여부, 계약 당사자 사이에 종전에 계약이 체결되어 이행된 방식, 당해 매매계약에서의 구체적인 이행 상황 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

원심은, 이 사건 계약의 목적물이 가격변동이 심한 상태에 있는 원자재이고, 매수인인 원고는 원자재의 국제 중개무역을 하는 회사로 전매를 위하여 페로몰리브덴을 구매하게 된 것이며, 피고 역시 중국으로부터 페로몰리브덴을 수입하여 원고에게 전매하여야 하는 것을 전제로 이 사건 계약을 체결한 것임을 알 수 있는데, 이러한 계약에 있어서는 이행기의 결정이 가격의 결정과 불가분의 관계에 있을 정도로 중요한 의미를 가지며, 이행이 늦어지는 경우에는 사정에 따라서는 어느 일방이 큰 손해를 볼 우려가 있으며 원·피고 모두 이러한 사정은 잘 알고 있었다고 보이는 사정을 종합하면, 이 사건 계약은 그 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 약정된 이행기 내에 이행되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 상법 제68조가 말하는 확정기매매에 해당한다고 판단하였다.

그러나 원심이 들고 있는 사정들은 모두 원자재 국제 중개무역에 있어서의 일반적인 성질에 불과한 것들로서 이 사건 계약이 확정기매매라고 인정할 충분한 사정에 이르지 못하였을 뿐만 아니라, / 오히려 원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 이 사건 계약 전에 체결된 원·피고 사이의 페로몰리브덴 계약의 이행을 보더라도 계약에서 정한 이행기를 경과하여 이행되었음에도 대금이 정상적으로 지급되어 마무리된 사실, 이 사건 계약의 이행기 후에 계약의 일부가 이행되었는데 일부 이행의 상업송장에 이 사건 계약 번호가 기재되어 있고 이 사건 계약의 내용과 일치하는 조건으로 대금이 지급된 사실, 일부 이행 후에 원·피고 사이에 나머지 부분의 이행에 대하여 계속 논의를 하였으며 그 논의 과정과 내용을 보면 이 사건 계약의 나머지 부분 이행에 대한 것임이 명백한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 계약이 상법 제68조의 확정기매매로서 그 이행기를 경과하고 원고가 즉시 이행을 청구하지 않음으로써 해제되었고 이행기 후의 일부 이행과 나머지 부분 이행에 관한 논의는 해제로 인하여 법률상 이행의무 또는 수령의무가 없는 상태에서 호의적으로 이루어진 이행과 수령에 불과하다는 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.

또한, 기록에 의하면 원·피고 모두 제1심 및 원심에서 이 사건 계약이 상법 제68조의 확정기매매라고 주장한 적이 없음을 알 수 있는데, 원심이 전혀 주장·입증의 대상이 되지 않았던 쟁점을 판단하여 결론을 도출한 것은 현저하게 부당하다고 하지 않을 수 없고, 만일 원심이 확정기매매라고 판단하려면 석명권을 행사하여 당사자에게 주장·입증을 촉구할 필요가 있다고 할 것임에도 이러한 석명권 행사를 게을리하고 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 계약이 확정기매매에 해당한다고 판단한 원심판결에는 확정기매매의 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있을 뿐 아니라, 석명권 행사를 게을리하고 심리를 다하지 아니한 잘못도 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원고와 피고의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ박시환 ( 재판장 ) ﾠﾠ박일환ﾠﾠ안대희 ( 주심 ) ﾠﾠ신영철ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2009.07.09. 선고 2009다15565 판결 손해배상(기) [공2009하,1290])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결【공사대금 】

재판경과

전 문

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2007.3.15.ﾠ선고ﾠ2006다73072ﾠ판결ﾠ【대여금】

[공2007.4.15.(272),537]

【판시사항】【판결요지】

[1] 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에 상사법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되었다고 볼 것인지 여부(적극)

[2] 대여금에 대한 약정이자의 지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 이자 지급약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 위 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 본 사례

【참조조문】[1] 상법 제54조, 제55조 제1항 / [2] 상법 제54조, 제55조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ광성실업 주식회사 (소송대리인 변호사 박우동외 1인)

【피고, 피상고인】ﾠ정리회사 서울주철공업 주식회사의 관리인 이종만의 소송수계인 서울주철공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 4인)

【원심판결】ﾠ서울고법 2006. 9. 19. 선고 2006나4542 판결

【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 이자청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고에게 교부한 금 1,861,000,000원이 당초 출자전환을 조건으로 한 대여금으로서 교부된 후 출자전환이 이루어지지 않음에 따라 대여금의 성격은 유지되었으나 이에 관하여 연 10%의 이자를 지급하기로 하는 약정이 체결되었음을 인정할 만한 증거는 없다는 이유로 원고의 약정이자 지급 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 내지 계약체결에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

우선 원고와 정원산업 주식회사 사이의 채권양도계약이 적법하게 해제되는 등 그 효력을 상실하였다고 볼 만한 사정을 기록상 찾아볼 수가 없고, 원고가 상고이유에서 든 사정들은 피고가 정원산업 주식회사의 양수금채권의 존부에 관하여 다투었음을 추단케 하는 사정들은 될 수 있을지언정 원고와 정원산업 주식회사 사이의 채권양도계약이 해제되는 등으로 그 효력을 상실하였음을 인식하면서 이에 대하여 승낙의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 사정이 될 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 위 채권양도계약이 무효화되었다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권양도계약의 무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

상법 제55조에 의하면 상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있는 것이고, 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 회사인 원고가 회사인 피고에게 1,861,000,000원의 대여금채권을 가지고 있음을 인정한 다음 위 대여금에 대하여 연 10%의 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여 이자 지급약정이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 다만 이 사건 소장 송달 다음날 이후의 지연손해금 청구만을 인용하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고의 위 이자지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 원고와 피고 사이에 이자 지급약정이 체결되었음이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 원고의 이자 지급 청구를 배척할 것이 아니라 원고의 법정이자 청구에 대하여도 판단하였어야 할 것이다. 원심판결에는 이 점에 관한 판단유탈로 인하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이자청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ안대희 ( 재판장 ) ﾠﾠ김영란ﾠﾠ김황식 ( 주심 ) ﾠﾠ이홍훈ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2007.03.15. 선고 2006다73072 판결 대여금 [공2007.4.15.(272),537])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2009.1.30.ﾠ선고ﾠ2008다79340ﾠ판결ﾠ【유류대금】

[공2009상,254]

【판시사항】

[1] 조합의 대리인이 조합에게 상행위가 되는 법률행위를 하면서 조합을 위한 것임을 표시하지 않은 경우, 그 효력이 조합원 전원에게 미치는지 여부(적극)

[2] 조합의 업무집행조합원이 조합의 보조적 상행위로서 유류를 공급받으면서 상대방에게 조합을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 한 사례

【판결요지】

[1] 민법 제114조 제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이고, 한편 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로, 이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다. 그리고 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다.

[2] 갑이 금전을 출자하면 을이 골재 현장에서 골재를 생산하여 그 이익금을 50:50으로 나누어 분배하기로 하는 내용의 동업계약에서, 을은 민법상 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 볼 수 있고, 을이 위 골재 현장의 터파기 및 부지 평탄작업에 투입될 중장비 등에 사용할 목적으로 유류를 공급받는 행위는 골재생산업을 영위하는 상인인 갑과 을을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항에 정한 보조적 상행위에 해당한다고 볼 여지가 충분하므로, 을이 위 골재현장에 필요한 유류를 공급받으면서 그 상대방에게 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다 하더라도 상법 제48조에 따라 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제114조 제1항, 제703조, 제704조, 상법 제48조 / [2] 민법 제703조, 제709조, 상법 제47조 제1항, 제48조

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 원고(소송대리인 변호사 서성환)

【피고, 피상고인】ﾠ 피고

【원심판결】

ﾠ 전주지법 2008. 10. 1. 선고 2008나514 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 2006. 8.경 소외인과 사이에 피고가 5,000만 원을 투자하면 소외인이 이 사건 골재현장에서 골재를 생산하여 그 이익금을 50:50으로 나누어 분배하기로 하는 내용의 이 사건 동업계약을 체결한 사실, 

그 후 소외인은 이 사건 골재현장의 터파기 및 부지 평탄작업에 투입된 중장비 등에 사용하기 위하여 주유소를 운영하던 원고로부터 2006. 8. 18.부터 2006. 10. 19.까지 사이에 합계 2,045만 원 상당의 유류를 공급받은 사실을 각 인정한 다음, 

원고가 피고와 소외인이 골재생산업을 동업하기로 한 이 사건 골재현장에 유류를 공급한 것이고, 소외인이 피고와 소외인으로 구성된 민법상 조합의 업무집행조합원이라고 하더라도, 조합의 대외적인 법률행위는 모든 조합원 전원의 이름으로 하거나 조합대리의 방식으로 하여야 하고, 

조합대리의 경우 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정되는 업무집행조합원도 조합채무의 원인이 되는 법률행위를 함에 있어서는 본인에 해당하는 조합원 전원의 성명을 제시하거나 적어도 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하여야 하는 것인데, 소외인이 원고로부터 유류를 공급받음에 있어 조합대리의 방식을 따랐다고 볼 증거가 없다는 이유로, 소외인이 원고에 대하여 부담하는 유류대금채무가 조합채무임을 전제로 나머지 조합원인 피고를 상대로 그 채무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 원심이 소외인을 피고와 소외인으로 구성된 민법상 조합의 업무집행조합원으로 보면서도, 소외인이 그 명의로 원고로부터 유류를 공급받음에 있어 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다는 이유로, 그 유류공급계약의 효력이 다른 조합원인 피고에게 미치지 않는다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제114조 제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이고, 한편 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로, 이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다고 할 것이다. 그리고 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 보아야 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 소외인은 피고와 동업하기로 한 이 사건 골재현장의 터파기 및 부지 평탄작업에 투입된 중장비 등에 사용할 목적으로 원고로부터 유류를 공급받았다는 것인데, 이와 같이 소외인이 이 사건 골재현장에 필요한 유류를 공급받은 행위는 골재생산업을 영위하는 상인인 피고와 소외인을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항 소정의 보조적 상행위에 해당한다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이고, 그렇다면 소외인이 원고로부터 이 사건 골재현장에 필요한 유류를 공급받음에 있어 원고에 대하여 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다고 하더라도 상법 제48조에 따라 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 할 것이므로, 피고는 조합원 중 1인으로서 원고와 소외인 사이의 유류공급계약에 따른 채무를 부담한다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 소외인이 원고로부터 유류를 공급받은 행위가 조합에 대한 상행위에 해당하는지 여부에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채, 소외인이 원고와 유류공급계약을 체결함에 있어 조합을 위한 행위임을 표시하지 않았다는 이유만으로 그 유류공급계약의 효력이 다른 조합원인 피고에게 미치지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상사대리에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ전수안 ( 재판장 ) ﾠﾠ고현철 ( 주심 ) ﾠﾠ김지형ﾠﾠ차한성ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2009.01.30. 선고 2008다79340 판결 유류대금 [공2009상,254])

☞ 상법 61조에 의하면 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 여기에 타인을 위하여 행위한다 함은 타인의 이익을 위하여 행위한다는 뜻이다.

부동산소개업자인 원고의 소개료 청구에 대하여, 중개위탁계약이 성립된 바가 없고, 피고의 이익을 위하여 행위한 사실이 인정되지 않아 상법 제61조 보수청구권도 인정되지 않는다고 한 사례.

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1977.11.22.ﾠ선고ﾠ77다1889ﾠ판결ﾠ【소개료】

[집25(3)민,331;공1978.2.1.(577),10515]

【판시사항】【판결요지】

부동산소개업자가 타인을 위하여 행위하여야 상법 제61조의 보수청구권이 있다. 부동산소개업자라도 부동산매매중개에 있어서 계약당사자의 일방인 피고의 이익을 위하여 행위한 사실이 인정되지 않는 이상 그 당사자에 대하여는 보수청구권이 없다.

【참조조문】 상법 제61조

【참조판례】 대법원 1968.7.24. 선고 68다955 판결

【전 문】

【원고, 상고인】ﾠ 유성흥산주식회사 소송대리인 변호사 조영일

【피고, 피상고인】ﾠ 박용래

【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.8. 선고 77나755 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.

상법 61조에 의하면 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 여기에 타인을 위하여 행위한다 함은 타인의 이익을 위하여 행위한다는 뜻이라 할 것인바 기록에 나타난 전 증거자료를 검토하여도 원고가 피고를 위하여 이건 부동산의 매매중개를 하였다고 보여지는 자료가 없으며 원심의 판단취지 중에는 원고는 소외 대한교육보험주식회사를 위하여 행위하였을 뿐이라고 판시하여 원고에게는 상법 61조상의 보수청구권도 없다는 취지의 판단도 포함되었다 할 것이고 원심의 위 판단은 정당하다 할것이니 원심이 상법 61조의 법리를 오해하였다거나 이점에 대한 판단을 함에 있어 채증법칙을 위반하였다는 취지의 논지는 그 이유없고, 

원심이 그 판결이유에서 원피고간에는 명시적이거나 묵시적인 이건 부동산의 중개위탁계약이 성립된 바 없다고 판단함에 있어 거친 증거취사관계를 검토하니 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고 

또 원심이 피고로서는 원고가 부동산소개업자임을 알지못하였다고 판단한 점도 정당하여 채증상 잘못이 없거니와 

가사 원고가 부동산소개업자인 사실을 알았다고 하더라도 원고가 이건 부동산매매중개에 있어서 피고의 이익을 위하여 행위한 사실이 인정되지 않는 이상 원고에게는 위 상법상의 보수청구권이 없음은 위 상법 61조의 해석상 명백한 법리라 할 것 이므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ양병호 ( 재판장 ) ﾠﾠ주재황ﾠﾠ임항준ﾠﾠ라길조ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1977.11.22. 선고 77다1889 판결 소개료 [집25(3)민,331;공1978.2.1.(577),10515])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ2004. 3. 26.ﾠ선고ﾠ2003다34045ﾠ판결ﾠ【예탁금반환등】

[공2004.5.1.(201),712]

【판시사항】

[1] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력

[2] 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우, 법인의 손해배상책임 유무(소극) 및 '중대한 과실'의 의미

[3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 대한 상사법정이율의 적용 여부(소극)

[4] 피용자 본인이 불법행위 후 손해액의 일부를 변제한 경우, 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위 및 피용자가 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 손해액의 일부를 변제한 경우에도 사용자의 손해배상 범위 산정시 위 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

[3] 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.

[4] 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 또 이는 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

【참조조문】[1] 상법 제209조 , 제389조 제3항 , 민법 제107조 제1항 / [2] 민법 제35조 제1항 , 제750조 / [3] 상법 제54조 / [4] 민법 제393조 , 제396조 , 제756조 , 제763조

【참조판례】[1] 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결(공1997하, 2870) /[2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결(공2003하, 1834) /[3] 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카966 판결(공1985, 900) /[4] 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결(공1998하, 2206), 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결(공1999상, 536)

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】ﾠ 원고 공제조합 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김진세 외 2인)

【피고,상고인겸피상고인】ﾠ 주식회사 하나은행(합병 전 상호 : 주식회사 서울은행) 외 1인 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 이재원 외 1인)

【원심판결】ﾠ 서울고법 2003. 6. 5. 선고 2002나52307 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 종전에 반복되던 피고 주식회사 하나은행(원심피고 '주식회사 서울은행'이 2002. 12. 2. '주식회사 하나은행'을 흡수합병하고, 같은 날 상호를 '주식회사 하나은행'으로 변경하였다. 이하 '피고 은행'이라 한다)의 예금과 대출 실태 및 이 사건 대출 당시의 제반 정황을 종합하여 보면, 피고 은행의 오류동 지점장인 강금용은 이 사건 대출 당시 원고의 대표자인 이사장 소외 1이 원고의 영리목적과는 관계없이 순전히 소외 1 개인의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권한을 남용하여 원고 명의로 예금담보대출을 받는 것임을 알 수 있었음에도 피고 은행의 여·수신 실적 등에 큰 도움이 된다는 이유 등으로 그 대출을 승인해 주었다고 보이고, 또 종전에 반복되던 피고 충무로 4, 5가동 새마을금고(이하 '피고 금고'라고 한다)의 예금과 대출 실태 및 이 사건 대출 당시의 제반 정황을 종합하여 보면, 피고 금고의 상무이사인 이용옥 역시 이 사건 대출 당시 이미 소외 1이 원고의 영리목적과는 관계없이 순전히 소외 1 개인의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권한을 남용하여 원고 명의로 예금담보대출을 받는 것임을 알 수 있었음에도 피고 금고의 여·수신 실적 등에 큰 도움이 된다는 이유 등으로 그 대출을 승인해 주었다고 보이므로, 피고들은 소외 1이 원고의 대표권한을 남용하여 대출을 받아 가는 사실을 알 수 있었다고 인정되고, 따라서 이 사건 각 대출행위는 원고에 대하여 효력이 없다고 판단하였다.

대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 등 참조), 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다.

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원심이 피고 금고에 관하여 '예금잔액증명서상 대출금 표시 누락'의 점까지 인정한 것은 적절하지 않은 것으로 보이나, 그 결론에 영향이 없다.), 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 법인의 대표권 남용행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심은 또 그 인정 사실에 의하면, 원고의 대표자인 소외 1은 외형상 객관적으로는 원고의 직무에 관하여 이 사건 각 대출을 받았지만 대표권을 남용하여 원고 명의로 피고들로부터 각 대출을 받음으로써 피고들에게 이 사건 각 대출금 상당의 손해를 가하였다고 볼 것이므로, 원고는 대표자인 소외 1이 그 직무에 관하여 피고들에게 가한 각 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하는 한편, 강금용과 이용옥이 소외 1의 사기행위를 공모 내지 방조하는 등 대표권 남용을 인식하였거나 이를 인식하지 못한 데에 중대한 과실이 있다고까지 보기는 어렵다고 판단하였다.

법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 등 참조).

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 법인의 불법행위책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원심은 나아가, 원고의 대표자인 소외 1의 불법행위로 인하여 피고들이 입은 통상의 손해는 이 사건 각 대출계약이 유효한 것으로 믿고 대출하였던 원금 및 이에 대한 법정이자 상당액이라 할 것이고, 이 법정이자 상당액(피고들이 영업으로 여신거래를 한 것이므로 상법 소정의 이자)을 초과하는 대출이자 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 원고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없는 이상 피고들에게 배상할 의무가 없다고 판단한 다음, 다만 그 상사 법정이율 연 6푼의 법정이자 상당액을 손해배상금 원금에 합산하였을 뿐, 그 합산한 금액에 대하여 다시 그 불법행위일 이후의 법정이자를 가산하지는 아니하였다.

불법행위자에 대하여 구할 수 있는 손해배상의 범위는 불법행위가 없었을 경우에 그 피해자가 있었을 지위의 회복에 그치는 것이고, 그 불법행위의 일환으로 체결된 계약이 제대로 성립되어 이행된 경우에 피해자가 있게 될 지위의 회복까지 구하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 각 대출계약이 원고에 대한 관계에서 유효하게 성립하였을 경우의 이행이익인 그 각 대출금에 대한 약정이자의 배상까지 원고에게 구할 수는 없고, 나아가 피고들의 주장을 이 사건 각 대출이 없었다면 피고들이 그 대출 금원을 다른 대출수요자에게 대출하여 그와 같은 약정이자를 얻을 수 있었다는 취지로 본다고 하더라도 이는 특별사정으로 인한 손해라고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 그 사정까지 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없고, 피고들이 대출을 전문적으로 취급하는 금융기관이라고 하여 곧바로 이를 추인할 수도 없다.

원심의 판단에는 다소 적절하지 않은 점이 있지만 피고들의 그 주장을 배척한 결론은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 한편, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니하므로(대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카966 판결 참조) 원심이 이 사건 손해배상금 원금인 그 대출원금 상당액에 대하여 민사 법정이율인 연 5푼이 아닌 상사 법정이율인 연 6푼의 법정이자를 가산한 데에는 위 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

4. 원심은 또 그 인정 사실에 의하면, 피고들의 대출책임자인 지점장 내지 상무이사 등은 금융기관의 직원으로서 이 사건 변론에 나타난 제반 정황에 비추어 보면, 이 사건 각 대출금이 소외 1의 개인적 용도에 사용되는 것을 알 수 있었으므로 원고의 정관상 목적과 대출금 사용용도 등을 원고측에 정확히 확인하여 이 사건과 같은 대표권 남용에 의한 부당한 대출이 발생하지 않도록 주의를 하여야 함에도 불구하고, 그 주의를 다하지 못하여 그와 같은 부당한 대출이 발생한 것인바, 피고들의 이러한 각 과실은 부당대출의 한 원인이 되었다고 할 것이어서 원고가 배상할 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 이 사건 사고의 발생 경위, 소외 1의 대표권 남용에 대한 인식 가능성 등 그 사실관계에 비추어 각 20% 정도로 봄이 상당하므로 원고의 책임은 그 과실비율을 제외한 나머지 각 80% 부분으로 제한하기로 한다고 판단하였다.

불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 등 참조).

원심이 인정한 제반 사정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그와 같이 정한 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않으므로, 원심판결에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 원심은 끝으로, 그 판시 증거에 의하여, 이 사건 각 대출 후에 소외 1로부터 ① 피고 은행은 원금 합계 7억 원(2000. 9. 4. 5억 원, 2000. 9. 16. 2억 원)과 1999. 11. 15.부터 2000. 9. 16.까지 사이에 수회에 걸쳐 이자 명목으로 합계 2억 62,288,979원 등 총 합계 9억 62,288,979원을 교부받았고, ② 피고 금고는 2000. 5. 15.부터 2000. 9. 14.까지 사이에 수회에 걸쳐 이자 명목으로 합계 29,342,463원과 위약금 18,915원 등 총 합계 29,361,378원을 지급받은 사실을 인정한 다음, 각 과실상계한 손해배상금에서 그 각 금원 전액을 손익상계로서 공제하였다.

그러나 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결 등 참조), 또 이는 이 사건과 같이 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

따라서 원고가 피고들에게 각 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 원고의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 소외 1 본인이 피고들에게 그와 같이 각 지급한 금원 중 원고의 과실비율에 상응하는 부분만을 공제하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 전액을 공제하였으니, 원심판결에는 부진정연대채무의 변제 등에 의한 채무소멸 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ윤재식 ( 재판장 ) ﾠﾠ변재승ﾠﾠ강신욱ﾠﾠ고현철 ( 주심 ) ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2004.03.26. 선고 2003다34045 판결 예탁금반환등 [공2004.5.1.(201),712])

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[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1985.5.28.ﾠ선고ﾠ84다카966ﾠ판결ﾠ【구상금】

[집33(2)민,47;공1985.7.15.(756),900]

【판시사항】

가. 공해를 항해중인 선박의 침몰로 인한 불법행위의 준거법(=선적국법)

나. 선박소유자의 불법행위로 인한 손해배상청구권에 상법상의 소멸시효 규정이 적용되는지 여부(소극)

다. 감항능력이 결여된 선박을 해상운송에 제공하여 침몰한 경우 선박소유자의 과실책임 유무

라. 불법행위로 인한 손해배상채무에 대한 상사법정이율의 적용여부(소극)

【판결요지】

가. 섭외사법 제13조 제1항은 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하여 불법행위의 준거법에 관한 행위지법주의를 채택하였고 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위의 행위지 뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함한다고 할 것인바 공해를 항해중인 선박의 침몰로 인한 불법행위에 있어서는 행위지법이 존재하지 아니하므로 그 준거법은 같은법 제44조, 제46조의 규정취지에 따라 그 선박의 선적국법이 준거법이 된다.

나. 상법 제812조에 의하여 준용되는 같은법 제121조 제1항, 제2항의 단기소멸시효의 규정은 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구에만 적용되고 일반불법행위로 인한 손해배상청구에는 적용되지 아니하는 것이고 또한 상법 제64조의 일반상사시효 역시 상행위로 인한 채권에만 준용되고 상행위 아닌 불법행위로 인한 손해배상채권에는 적용되지 아니한다.

다. 바다를 예정된 항로를 따라 항해하는 선박은 통상 예견할 수 있는 위험을 견딜 수 있을 만큼 견고한 선체를 유지하여야 하므로 발항 당시 감항능력이 결여된 선박을 해상운송에 제공한 선박소유자는 항해중 그 선박이 통상 예견할 수 있는 파랑이나 해상부유물의 충격을 견디지 못하고 파열되어 침몰하였다면 불법행위의 책임조건인 선박의 감항능력유지의무를 해태함으로써 운송물을 멸실케 한 과실이 있다 할 것이다.

라. 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.

【참조조문】

가. 섭외사법 제13조 / 나. 상법 제812조, 제121조, 제64조 / 다. 상법 제787조 / 라. 상법 제54조

【참조판례】

나.라. 대법원 1977.12.13. 선고 75다107 판결, 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 제일화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 송정관

【피고, 상고인】ﾠ 세양상선주식회사 소송대리인 변호사 장수길, 정병석

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1984.3.28. 선고 83나2001 판결

【주 문】

원심판결중 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고는 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.

1. 편의상 제2점을 먼저 판단한다.

섭외사법 제13조 제1항은 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하여 불법행위의 준거법에 관한 행위지법주의를 채택하였고 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위의 행위지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함한다고 할 것인바, 공해를 항해중인 선박의 침몰로 인한 불법행위에 있어서는 행위지법이 존재하지 아니하므로, 그 준거법은 같은법 제44조, 제46조의 규정취지에 따라 그 선박의 선적국법이 준거법이 된다고 해석할 것이다.

원심판결에 의하면, 피고회사는 송화인인 판시 호신 트래이딩 캄파니와의 해상물건운송계약에 따라 피고회사의 선박인 씨, 케이, 베가(C.K.VEGA)호에 본건 원목을 적재하고 1980.2.5 인도네시아 암본항을 출항하였는바, 위 선박은 발항당시부터 불감항의 상태에 있었음에도 피고 및 선장 노달호등 선박사용인들은 위 선박의 감항능력유지에 관한 주의의무를 다하지 아니하였고, 항해도중 강풍과 파도가 심한 황천하에서 선체가 기울어지는 것을 발견하고도 안전운항을 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 항해상의 과실로 인하여 같은달 13 대만 북방 공해상에서 위 선박의 선체 우현외판이 파열, 침수됨으로써 본건 원목과 함께 침몰되었다는 것이고, 을 제1호증의 기재에 의하면 피고소유인 본건 선박은 대한민국에 선적을 둔 선박임이 인정된다.

그렇다면 본건 선박의 침몰사고는 인도네시아 암본항을 출항할 때부터 공해상에 이르기까지 피고 및 피고의 선박사용인들의 일련의 계속적인 과실행위에 기인한 것이라 하더라도 본건 선박에 적재된 원목의 멸실된 손해의 발생지는 공해상이라할 것이고, 공해상의 불법행위에 대하여는 행위지법이 없으므로, 위 선박의 선적국인 대한민국을 그 준거법으로 정할 수 있다 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 제1점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 운송물에 대한 선하증권의 소지인인 소외 동아종합상사(주)에게 보험금을 지급함으로서 그 권리를 대위한 원고가 본건 선박소유자인 피고에 대하여 운송계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임을 선택적으로 청구하고, 원심은 그중 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 다음, 피고의 위 책임은 상법 제812조, 제121조 제1항, 제2항에 의한 1년의 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 항변에 대하여 상법 제121조 제3항에는 같은조 제1항, 제2항의 단기소멸시효에 관한 규정은 운송인이나 그 사용인이 악의인 경우에는 적용되지 아니한다고 규정되어 있고, 운송인인 피고가 본건 선박의 침몰과 그로 인한 운송물의 멸실사실을 알고 있었으므로, 악의의 운송인에 해당되어, 위 단기소멸시효는 적용되지 아니하고 일반상사 채권에 관한 5년의 소멸시효가 적용되는바, 본건 청구가 본건 운송물을 인도할 날로부터 5년을 경과하지 아니하였으니 피고의 시효항변은 이유없다 하여 배척하였다. 그러나 상법 제812조에 의하여 준용되는 같은법 제121조 제1항, 제2항의 단기소멸시효의 규정은 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구에만 적용되고 일반 불법행위로 인한 손해배상청구에는 적용되지 아니하는 것이고, 또한 상법 제64조의 일반상사시효 역시 상행위로 인한 채권에만 적용되고 상행위 아닌 불법행위로 인한 손해배상채권에는 적용되지 아니하는 것이라 할 것인바( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533, 1977.12.13. 선고 75다107판결 참조)원심이 그 판시와 같이 피고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하고 있은 이상, 그 소멸시효는 민법 제766조의 불법행위채권에 관한 소멸시효(3년)규정이 적용되어야 할 것이고 운송인의 운송계약상의 채무불이행책임에 관한 상법 제121조 제1, 2항의 단기소멸시효의 규정이나 같은법 제64조의 상사채권에 관한 소멸시효 규정은 적용되지 아니한다 할 것이다.

원심이 위 불법행위책임에 관하여 위 상법 제121조 제1항, 제2항의 단기소멸시효 규정이 적용되는 것을 전제로 하고 다만 같은조 제3항에 의하여 그 적용을 배제하는 한편 일반상사 채권에 관한 소멸시효 규정인 같은법 제64조가 적용된다고 판시한 것을 위 상법 제121조 제3항의 악의에 관한 해석의 당부를 가릴것 없이 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다할 것이다.

그러나 기록에 의하면 피고는 1980.3.3 본건 선하증권의 소지인인 소외 동아종합상사(주)에게 본건 선박의 침몰과 운송물인 원목이 전부 멸실되어 인도불능임을 통지한 사실이 인정되므로, 위 소외 동아종합상사는 그 무렵 본건 운송물인 원목의 멸실에 관하여 가해자 및 손해의 발생을 알았다 할 것이고, 그로부터 3년이 경과되지 아니한 1982.8.6 본건 소를 제기하였음이 분명하므로, 위 불법행위로 인한 손해배상청구권은 아직 소멸시효가 완성되지 아니하여 유효하게 존재한다 할 것이므로 원심이 피고의 시효항변을 배척한 조치는 결과적으로 정당하다 할 것이고 논지는 결국 이유없다.

3. 제3, 4점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면,
  원심은 거시증거에 의하여 피고회사 소유선박인 씨, 케이, 베가호가 1980.2.5 본건 운송물인 원목을 싣고 인도네시아 암본항을 출항하여 인천항을 향하여 항해하던 중 같은달 13 대만 북방해상에서 선체외판이 파열되어 본건 원목과 함께 침몰된 사실,
  본건 선박은 1968년 일본에서 건조되어 소외 고려해운(주)이 소유하다가 1979.8.31 피고가 매수하여 소유하게 되었는데 피고가 매수하기 전인 1979.3.6부터 같은달 24까지 정기검사를 받었는바, 선체의 외판과 프레임일부가 부식되어 있음을 발견하고 좌우편의 외판일부와 옆 프레임일부를 새로 교환하였을뿐 그 이후 선체에 관하여 별다른 수리를 한바 없었고 피고는 본건 선박을 인수받은 후 연차 검사일로 지정된 1980.1.13 검사를 받지 아니하고 이를 연기한 채 본건 원목운송을 담당하게 한 사실,
  선장 노달호는 본건 원목운송에 있어서 출항전에 복원력의 기초가 되는 지엠(GM)치도 스스로 계산확인한바 없고 선저와 선창격벽 선체의 외판을 육안으로 또는 함마로 두드려 보아 부식된 부분이나 악화된 부분이 있는지를 검사하여야 함에도 그러한 검사도 하지 아니한 채 본건 원목을 선적한 후 같은해 2.5 암본항을 출항하였으며
  항해중 같은달 10부터 강풍이 불고 풍랑이 거칠어지기 시작하였고, 같은달 13.02 : 30경에는 강풍과 풍랑에 선체가 심하게 충격되는 것을 알았음에도 선체의 상황을 확인 점검치 아니하고 계속 취침하였으며 그후 선체가 1내지 2도 정도 기울기 시작하였음에도 당직인 2등 항해사 이동일이나 1등 항해사 김영구는 선체의 좌경 사실을 선장에게 즉시 보고치 아니하였고 같은날 12 : 20경 대만북방 120마일 지점에 이르러서야 선체우현이 파멸되었다는 보고를 받고 확인하여 본바 선박우현의 선수격벽 후방 3미터 지점의 하창저면으로부터 약80센치미터 높이에 가로 1미터 세로 60센치미터 폭15내지 20센치미터로 선체외판이 티(T)자형으로 파열되어 해수가 1번창으로 대량침수되어 우현 프레임 2개가 떨어져 격벽과 함께 움직이고 균열부위는 빠른 속도로 확대되고 있었으므로 선장 노달호는 같은달 12 : 40경 선체수리와 항해의 계속이 불가능하다고 판단하여 대만 길융항으로 피항하려 하였으나 선체의 경사가 심하여 피항을 단념하고 같은날 14 : 30경 선원을 일부 퇴선시키고 같은날 16 : 00경에는 선체가 15도 정도 기울고 우현갑판이 수면에 이른상태가 되어 선원전원을 퇴선시키고 선체와 원목을 포기하여 침몰하게 된 사실을 인정한 다음,
  위 인정사실에 비추어 보면, 바다를 예정된 항로를 따라 항해하는 선박은 통상예견할 수 있는 위험을 견딜 수있을 만큼 견고한 선체를 유지하여야 할 것인데, 
  본건 선박은 선체가 노후되어 통상 예견할 수 있는 계절풍에 의한 남지나해상의 파랑이나 해상부유물의 충격을 견디지 못할 정도로 선체외판이 부식되어 있었다고 보여져, 발항당시 불감항의 상태에 있었다할 것이고,  
  선장 노달호나 기타 선박사용인은 출항전 선체의 각 부분을 면밀히 점검 조사하여 감항능력의 유무를 확인하는등 운송의 안전에 관한 주의의무를 다하여야 함에도 이를 다하지 아니한 과실로 인하여 본건 선박의 선체외판이 파열되어 침몰하게 된 사고가 발생한 것이라고 판단하고,
  피고의 본건 사고는 사고당시 이례적인 강풍과 거친 파도를 타고 떠다니던 해상부유물인 원목이 본건 선박의 외판을 충격하므로서 선체외판 일부가 파열되어 발생한 것이므로 불가항력에 의한 사고로서 피고에게는 책임이 없다는 항변에 관하여는 피고가 제시한 거시증거만으로는 본건 선박이 발항당시 감항능력에 관한 주의의무를 다하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 배척하였다.

원심이 이러한 판단을 함에 있어서 거친 증거의 취사과정과 사실인정을 기록에 대조하여 보아도 적법하고 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할수 없고 원심이 피고항변에 부합되는 해난심판소의 재결서(을 제19호증의2), 선급협회에 대한 사실조회의 회신(을 제46호증)의 기재를 믿지아니하고 배척하였다 하여 채증법칙에 위배되었다고 할 수 없으며, 발항당시 감항능력이 결여된 선박을 해상운송에 제공한 선박소유자는 항해 중 그 선박이 통상예견할 수 있는 파랑이나 해상 부유물의 충격을 견디지 못하고 파열되어 침몰하였다면 불법행위의 책임조건인 선박의 감항능력 유지의무를 해태함으로써 운송물을 멸실케 한 과실이 있다 할 것이고, 선장 기타 선박사용인이 상당한 주의로서 본건 선박의 노후 및 감항능력의 유무를 조사하였더라면 피고 주장과 같은 해상부유물인 원목의 충격을 받더라도 파열되어 침몰되는 사태를 사전에 예방하는 조치가 불가능하였다고는 보여지지 아니하므로 원심이 이와 같은 취지에서 본건 사고가 불가항력에 의한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 경험칙과 논리칙에 위반하여 불가항력의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 불법행위 책임은 공작물인 본건 선박의 관리보존상의 하자로 인한 피고의 소유자책임 내지 사용자책임을 아울러 판단하여 이를 인정한 취지로 보여지므로 거기에 논지와 같은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

4. 제 5 점에 관하여 본다.

상법 제746조, 제747조에 의한 선박소유자의 유한책임규정은 같은법 제748조에 의하여 선박소유자에게 고의 또는 과실이 있는 채무에 관하여는 적용되지 아니한다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 거시증거에 의하여 피고에게 본건 선박의 감항성 유지의무를 해태한 과실이 있다고 인정하고 위 선박소유자의 유한책임규정의 적용을 배제하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 사실오인 내지 선박소유자인 피고의 과실을 적시하지 아니하였다는 논지는 이유없다.

5. 제 6 점에 관하여 본다.

상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.

그런데 원심은 피고에 대한 불법행위책임에 관하여 판단하여 이를 인정하고 그 지연손해금에 관하여는 상사법정이율인 연 6푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있는 바, 이는 상사법정이율에 관한 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적한 논지는 이유있다.

6. 따라서 원심판결의 피고 패소부분중 지연손해금부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 피고의 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ정태균 ( 재판장 ) ﾠﾠ이정우ﾠﾠ신정철ﾠﾠ김형기ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1985.05.28. 선고 84다카966 판결 구상금 [집33(2)민,47;공1985.7.15.(756),900])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1983.3.22.ﾠ선고ﾠ82다카1533ﾠ전원합의체 판결ﾠ【구상금】

[집31(2)민,17;공1983.5.15.(704)734]

【판시사항】

가. 섭외사법 제13조 제1항 소정의 불법행위로 인한 채권의 " 원인된 사실이 발생한 곳" 의 의미.

나. 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우 섭외사법 제44조 제5호에 의해 동법 제13조의 적용이 배제되는지 여부(소극)

다. 선하증권 약관에 규정된 준거법 규정이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에도 적용되는지 여부(소극)

라. 선박사용인의 과실인정과 운송인의 불가항력 항변

마. 해상운송 계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계(청구권 경합설)

바. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용 여부(적극)

사. 선하증권에 기재된 면책약관의 불법행위 책임에의 적용제한

아. 면책약관에 대한 상법 제790조의 적용범위

【판결요지】

가. 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해발생이 계속되였다면 대한민국도 손해의 결과발생지에 포함된다고 보는것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할수 있는 것이다.

나. 섭외사법 제44조 제5호는 운송계약상의 채무불이행이 아닌 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

다. 선하증권약관에 선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고 해석되지 않는다.

라. 해상운송에 있어서 운송물의 선박적부시에 고박. 고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해중 그 고박. 고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 과실을 인정할수 있고 불법행위로 인한 손해 배상청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적 당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다.

마. 해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

바. 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는한 당연하는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것이나, 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 채무불이행 책임과 불법행 위 책임을 아울러 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 당사자 사이에 불법행위 책임은 감수할 의도였다고 볼 수 없으므로 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적. 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.

사. 선하증권에 기재된 면책약관이라 할지라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임에는 적용되지 않을 뿐만 아니라 이 약관의 상법 제787조 내지 제789조의 규정에 저촉되는 경우에는 불법행위책임에도 적용되지 않는다.

아. 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 이른바 책임제외 약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 붙이는 책임변경약관 등에 적용되고 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한 약관은 이에 저촉되지 않는다.

[전원합의체판결: 본판결로 1980.11.11 80다1812 판결폐기]

【참조조문】

가.나.다. 섭외사법 제13조 제1항 / 나. 제44조 제5호 / 다.사.바.아. 상법 제814조 / 라. 제789조 제2항2호 / 마.바.사. 제788조 / 바.사. 제789조 / 사.아. 제790조 / 사. 제787조

【참조판례】

대법원 1962.6.21. 선고 62다102 판결, 1977.12.13. 선고 75다107 판결, 1980.11.11. 선고 80다1812 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】ﾠ 대한화재해상보험주식회사 외 9인

【피고, 상고인】ﾠ 레데리에트 에이 피 묄러주식회사(REDERIET. A.P. MOLLER A/S) 소송대리인 변호사 김영주, 한복, 한만춘

【원심판결】

ﾠ 서울고등법원 1982.8.9. 선고 82나404 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 1점 및 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 2점을 본다.

섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위를 한 행동지 뿐만 아니라 손해의 결과발생지도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다.

원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사는 송하인인 소외 쿠에네 앤드 나겔(Kuene & Nagel)과 이 사건 화물의 해상운송계약을 체결하고 피고 회사가 용선한 선박에 화물을 적재하여 1979.7.16 서독 브레맨항을 출발하였는데 위 선박의 선원 기타 선박사용인은 화물적부시에 선박의 동요에도 화물이 움직이지 않도록 고박·고정장치를 튼튼히 하는 등 주의의무를 다하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여 위 선박이 1979.7.31 인도양의 세코트타섬 옆을 통과 할 무렵 태풍으로 이 사건 화물의 고박이 풀어져 위치가 뒤틀리게 되고 태풍경과후에도 이를 완전히 재정비하지 않은 과실로 그해 8.20 포항항에 입항할 때까지 화물이 계속 동요되고 서로 부딪쳐서 그 일부 화물이 파손된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보면 위 원심인정에 수긍이 가며, 특히 갑 제12호증에 보면 포항항구에 도착 당시의 상황에 관하여 이 사건 화물이 원래의 적부위치로부터 벗어나고 일부상자가 심히 파손된 상태로 있었다는 취지의 기재가 있고 이를 다른 원심거시 증거와 합쳐보면 이 사건 선박이 포항항에 도착할때까지 고박·고정장치를 정비하지 아니한 채로 항해를 계속함으로써 화물의 동요와 파손이 계속된 사실을 추정하기에 어렵지 않다.

이와 같이 대한민국의 영역에 도착 할 때까지도 손해발생이 계속되었다면 대한민국도 손해의 결과 발생지에 포함된다고 보는 것이 타당한 바, 이러한 경우에 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된 과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 그 준거법으로 정할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.

논지는 섭외사법 제44조 제5호에 의하면 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위는 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 이 사건의 준거법은 선적국법인 덴마크국법이 되어야 한다는 것이나, 위 규정이 민법상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 경우까지도 섭외사법 제13조를 배제하고 선적국법을 준거법으로 하라는 취지라고 볼 수는 없다.

또 논지는 이 사건 화물에 관하여 발생된 선하증권 약관 제32조에 보면 이 사건 선하증권에 의하여 입증되는 계약에는 영국법을 적용한다고 규정되어 있으므로 이 사건의 준거법은 영국법이어야 한다는 것이나, 위와 같은 규정이 운송계약상의 채무불이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 있어서도 영국법을 배타적으로 적용키로 한 취지라고는 해석되지 않는다.

또 논지는 공해를 항해중인 선박에서 발생한 불법행위에 관한 준거법은 선적국법인데 이 사건선박은 위 손해발생 당시 공해를 항해 중이었으므로 선적국법인 덴마크국법이 준거법이라는 것이나, 설사 공해를 항해 중 손해일부가 발생하였다고 하여도 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 손해의 결과발생지에 포함되는 대한민국의 법을 준거법에서 배제할 수는 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유없다.

2. 피고 소송대리인 변호사 김영주의 상고이유 2점 및 같은 소송대리인변호사 한복, 한만춘의 상고이유 1점을 본다.

해상운송에 있어서 운송물의 선박 적부시에 고박·고정장치를 시행하였으나 이를 튼튼히 하지 아니하였기 때문에 항해 중 그 고박·고정장치가 풀어져서 운송물이 동요되어 파손되었다면 특단의 사정이 없는 한 불법행위의 책임조건인 선박사용인의 운송물 취급에 관한 과실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심이 위 1항에서 적시한 바와 같은 손해발생의 사실관계를 확정한 후 피고는 이 사건 선박사용자로서 선원등 선박사용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단한 조치는 정당하다.

논지는 이 사건 운송물의 고박·고정장치가 풀리게 된 것은 태풍으로 인한 풍랑 때문이었으며 이는 불가항력에 의한 사고라는 것이나, 불법행위로 인한 손해배상 청구에 대하여 운송인이 불가항력에 의한 사고라는 이유로 그 불법행위 책임을 면하려면 그 풍랑이 선적당시 예견 불가능한 정도의 천재지변에 속하고 사전에 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능하였음이 인정되어야 한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 배척한 1심 증인 김준철의 증언중 선체가 30도 좌우로 동요한다면 선내의 적하를 아무리 잘 고박하였다고 하더라도 동요될 수 밖에 없다는 취지의 극히 간략한 진술부분을 제외하고는 소론과 같은 정도의 풍랑에 의한 선체동요가 선적당시 전혀 예견할 수 없을 정도의 것이고 또 예견하였더라도 이로 인한 손해발생의 예방조치가 불가능한 것이었다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니, 원심이 이 사건 화물의 파손이 불가항력에 의한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거취사를 그릇치고 불가항력의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 같은 소송대리인 변호사 한복, 한만춘의 상고이유 3 내지 5점을 함께 본다.

(1) 기록에 의하면, 원고들은 소외 포항종합제철주식회사(이하 포항제철이라 한다)와 사이에 동 회사가 구라파 지역으로부터 도입하는 공장건설기자재에 대한 해상적하보험계약을 체결한 보험업자들로서, 운송인인 피고가 위 화물을 해상운송중 그 피용자의 과실로 화물 일부가 훼손되어 원고들이 위 포항제철에게 보험금을 지급하였음을 이유로 위 화물의 수하인이며 선하증권 소지인인 포항제철을 대위하여 불법행위로 인한 손해배상과 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 선택적으로 청구하고 있는 바(원고는 주위적으로 불법행위로 인한 손해배상을 구하고 예비적으로 운송채무불이행으로 인한 손해배상을 구한다고 표현하고 있으나 이것은 순위를 정한 선택적 청구의 취지로 볼 것이다),원심판결은 위 두 청구중 불법행위로 인한 손해배상 청구를 인용하고, 피고가 이 사건 선하증권의 면책약관에 의하면 운송인은 멸실 또는 훼손된 운송물의1포장 또는 1단위당 영국화 100파운드 상당가액 이상의 배상책임을 지지않기로 규정되어 있으므로 위 금액 이상의 배상의무가 없다고 항변한 데에 대하여, 설사 위 선하증권에 그러한 취지의 면책규정이 있다고 하더라도 위 규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구에만 적용되는 것이고 당사자간에 별도로 명시적 이거나 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 청구에는 적용되지 않는 것인데 피고의 전거증에 의하여도 위 특약조항을 불법행위로 인한 손해배상의 경우에도 적용키로 합의하였다고 볼 아무런증거가 없으므로 위 항변은 이유없다고 배척하고 있다.

(2) 그러므로 우선 일반 운송계약상의 채무불이행 책임과 불법행위 책임의 관계에 관하여 보건대, 해상운송인이 운송도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 운송계약상의 운송물 인도청구권과 그 운송물의 소유권을 아울러 가지고 있는 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 취득하며 이 두 청구권은 서로 경합하여 병존하고, '운송계약상의 면책특약이나 상법상의 면책조항은 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적인 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상 책임에는 영향을 미치지 않는다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1962.6.21. 선고 62다102 판결; 1977.12.13. 선고 75다107 판결 및 1980.11.11. 선고 80다1812 판결 각 참조). 본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이라는 실제적인 이유에 비추어 보더라도 당원은 위와 같은 당원의 종전견해를 변경할 필요가 없다고 본다.

논지는 이른바 법조경합설(청구권 비경합설)의 견해에 따라 계약책임이 성립하는 이상 불법행위 책임은 배제되어야 한다고 주장하고 있는 바, 그 이론적 근거는 주로 계약책임은 계약으로 맺어진 채권채무의 특별관계에 있는 자 사이에서 발생하는 배상관계인 반면 불법행위 책임은 일반적인 사회생활 관계에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계이므로 특별관계의 계약책임이 성립하는 이상 일반관계의 불법행위책임은 배제되어야 한다는 것이고, 실제적인 근거는 계약책임에 관하여 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 있다고 하여도 청구권경합설의 견해에 따라 불법행위책임을 면할 수 없다고 한다면 위와 같은 계약책임에 관한 특칙이나 특약은 무의미하게 되고 말 것이므로 오로지 계약책임만을 인정하여야 한다는 것으로 간추려 볼 수 있다.

그러나 불법행위책임이 일반적인 사회생활에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계라고 할지라도 구체적인 배상관계는 특정한 당사자인 가해자와 피해자 사이에서 발생한 생활관계로서 마치 계약책임이 특정한 당사자인 채권자와 채무자 사이에서 발생한 생활관계인 것과 다를 바 없으며 단지 그 배상청구권의 발생근거가 계약상의 의무위반이 아니라 법률에 규정된 위법행위라는 데에 계약책임 과의 차이가 있는 바, 계약상 의무위반의 법률관계가 위법행위의 법률관계에 대하여 반드시 특별·일반의 관계에 있다고 단정할 수는 없는 것이고, 또 논지가 내세우는 실제적 근거인 계약책임에 관한 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 불법행위책임에 적용되지 않음으로써 유명무실하게 된다는 점은 바로 청구권경합설이 장점으로 내세우는 권리자 보호의 측면을 뒤집어 공격하는 것에 지나지 않으니, 논지가 말하는 법조경합설의 견해는 받아들일 수 없다.

결국 운송인의 운송계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 경합하여 병존하고 권리자는 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 할 것이므로, 운송계약상의 채무불이행 책임에 관하여 법률상 면책의 특칙이 있거나 또는 운송계약에 그와 같은 면책특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특칙이나 특약은 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지는 않는다고 보아야 할 것이다.

(2) 그러나 해상운송인이 발행한 선하증권에 기재된 면책약관은 위에서 본 일반 운송계약상의 면책특약과는 달리 운송계약상의 채무불이행 책임 뿐만 아니라 그 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용하기로 하는 당사자간의 숨은 합의가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로, 별도로 당사자 사이에 위 면책약관을 불법행위책임에도 적용키로 한 합의를 인정할 증거가 없더라도 그 면책약관의 효력은 당연히 운송인의 불법행위책임에까지 미친다고 보아야 할 것이다. 그 이유는 아래와 같다.

선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 지정된 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고( 상법 제820조, 제131조), 운송물을 처분하는 당사자간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생한다( 상법 제820조, 제132조, 제133조).

그러므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그물권적 효력으로 양도목적물의 점유를 인도받은 것이되어 그 운송물의 소유권을 취득하고, 이후 운송인에게 운송물의 멸실 또는 훼손에 대하여 운송계약상의 계약책임 뿐만 아니라 소유권 침해를 이유로 한 불법행위책임도 물을 수 있게 되는 것이다.

이와 같이 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임도 아울러 추궁할 수 있게 된다는 점에 비추어볼 때, 운송인이 선하증권에 기재한 면책약관은 특단의 사정이 없는 한 그 증권소지인이 주장하게 될 운송계약상의 채무불이행 책임 뿐만 아니라 운송물 소유권침해를 이유로 한 불법행위책임에 대하여도 이를 적용할 의도로 기재하였다고 풀이하는 것이 당사자의 의사에 부합하는 것이며, 이와 달리 위 면책약관은 오로지 계약상 채무불이행 책임만을 대상으로 한 것이고 불법행위책임 의추궁은 이를 감수할 의도였다고 보기는 어려운 것이다.

그렇다면, 위와 같은 면책약관이 기재된 선하증권을 교부받은 소지인과 운송인간에는 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 위 면책약관을 적용키로 한 숨은 합의가 이루어졌다고 보겠으므로, 그 면책약관을 불법행위책임에 적용키로 하는 별도의 명시적 또는 묵시적 합의가 없더라도 당연히 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다고 보아야 할 것이다.

당원은 1980.11.11. 선고 80다1812 판결중에서 위 견해와 달리 선하증권에 기재된 면책약관(배상액제한 규정)은 운송계약상의 채무불이행 책임에만 적용되고 별도로 운송계약 당사자 사이에 불법행위 책임에도 적용키로 한 약정이 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지 않는다는 견해를 표명한 바 있으나 이 부분은 폐기하기로 한다.

(3) 다만 위와 같이 선하증권에 기재된 면책약관이라고 할지라도 무제한적으로 불법행위 책임에 적용되는 것이 아님을 유의할 필요가 있다.

첫째로, 고의 또는 중대한 과실로 인한 재산권 침해에 대한 불법행위 책임을 사전에 가해자와 피해자 사이에서 면제하거나 제한하는 합의는 대체로 반사회질서 행위에 해당하여 무효라고 볼 경우가 많음에 비추어 볼 때, 선하증권의 면책약관도 특단의 사정이 없는 한 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.

둘째로, 상법 제790조는 같은법 제787조 내지 789조의 규정에 반하여 선박소유자의 의무 또는 책임을 경감하는 당사자의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 이 규정에 저촉되는 면책약관은 불법행위 책임에도 적용되지 않는다고 보아야 한다.

다만 위 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임을 제외하거나 또는 특정손해에 대한 책임을 제외 하는 이른바 책임제외약관과 입증책임을 변경하거나 청구에 조건을 부치는 이른바 책임변경약관 등에 적용되고 이 사건과 같은 책임결과의 일부를 감경하는 배상액 제한 약관은 특단의 사정이 없는 한 위 법조에 저촉되지 않는다고 풀이함이 타당하다. 원래 위 상법 제790조의 면책특약금지 규정은 해상운송기업이 면책약관을 남용하여 사실상 운송인의 책임을 유명무실하게 만듦으로써 화주측의 이익을 저해하는 결과를 방지하고자 하는 국제해상운송의 추세에 따른 것이나, 만일 이를 엄격히 해석하여 배상액 제한규정도 위 상법 제790조의 책임경감금지에 저촉되어 무효라고 한다면, 운임수입을 기업이익으로 삼아 저렴한 운임으로 대량수송을 하는 해상운송기업이 때로는 운임을 훨씬 초과하는 운송물가액 상당의 무거운 손해배상책임까지 부담하는 위험을 안게 되어 운송기업은 필경 운임인상의 방법으로 그 위험을 화주측에 전가하려고 할 것이고 이는 오히려 화주측의 이익을 저해하는 결과가 될 뿐이므로, 위와 같은 해석은 구체적인 타당성을 결여한 것이라고 하겠으며 국제해상운송에 있어서도 상당한 범위내의 배상액 제한은 적법하게 용인되고 있는 실정이다.

(4) 그렇다면, 원심으로서는 이 사건 선하증권에 피고 주장과 같은 면책약관이 기재되어 있는지 기재되어 있다면 그 면책약관의 효력을 위에서 설명한바와 같이 볼 수 있는지 등을 살펴보고 이 사건 불법행위책임에의 적용관계를 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 선하증권의 면책약관을 일반운송계약상의 면책특약과 동일하게 해석하여 그 면책약관은 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용될 뿐 불법행위 책임에는 적용되지 않는다는 이유로 앞서와 같이 판단하였음은 선하증권의 면책약관에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으며 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점에서 논지는 결국 이유있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ유태흥 ( 재판장 ) ﾠﾠ이일규ﾠﾠ김중서ﾠﾠ정태균ﾠﾠ강우영ﾠﾠ이성렬ﾠﾠ전상석ﾠﾠ이정우ﾠﾠ윤일영ﾠﾠ김덕주ﾠﾠ신정철ﾠﾠ이회창ﾠﾠ오성환ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1983.03.22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 구상금 [집31(2)민,17;공1983.5.15.(704)734])

☞ 

[판례 전문]

☞ 대법원ﾠ1977.12.13.ﾠ선고ﾠ75다107ﾠ판결ﾠ【손해배상】

[집25(3)민,340;공1978.3.1.(579),10549]

【판시사항】

운송약관 및 상법상의 단시소멸시효등 규정과 불법행위로 인한 손해배상책임

【판결요지】

운송약관상의 채무불이행 책임과 불법행위로 인한 책임이 병존하는 경우에 상법상 소정의 단기소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 등의 규정 또는 운송약관규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다.

【참조조문】

민법 제750조 , 상법 제136조 , 제147조

【전 문】

【원고, 상고인겸 피상고인】ﾠ 남양문화방송주식회사 소송대리인 변호사 문양

【피고, 피상고인겸 상고인】ﾠ 한국기선주식회사 소송대리인 변호사 김갑찬

【환송판결】

ﾠ 대법원 1973.8.31. 선고 73다977 판결

【원 판 결】

ﾠ 대구고등법원 1974.12.18. 선고 73나678 판결

【주 문】

원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

각 상고비용은 각 그 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고 소유의 이건 훼손된 방송기재에 대한 사고당시의 가격 감정액이 합계금 12,494,309원이고, 이건 사고로 소훼 침수되고 남아있는 물건의 가액이 금 192,000원 상당임을 적법히 인정한 후, 원고는 이건 사고로 인하여, 위 금 12,494,309원에서위 금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 이는 모두 정당하고, 거기에 손해액 산정을 잘못한 위법이 있다할 수 없으며, 원판결이 이건 손해의 발생에 그 판시와 같은 원고의 과실이 가공된 바 있다 하여 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 금 10,000,000원이라고 판단한 조치에 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 1974.5.8 원심 제13차 변론기일에 진술한 그 날자의 청구취지 확장신청서에서 스스로 그 지연손해금을 1974.5.8부터 기산하여 청구하고 있음이 기록상 분명한 바이고, 원심이 그에 따라서 그날부터의 지연손해금의지급을 인용하고 있는 바이니, 거기에 지연손해금의 기산일을 잘못한 허물이있다할 수 없다. 논지 이유없다.

2. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,

(가) 상고이유 제1,2점에 관하여,

원판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 과실에 의한 화재로 인하여 그 소유의 선박인 도라지호의 제1하치장에 적재하였던 이건 원고 소유의 방송기재가 소훼되거나 침수로 인하여 훼손된 사실을 적법히 인정하고, 피고는 불법행위자로서 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이는 정당하고, 거기에 상법 제788조의 법리를 오해한 위법이 있을 수 없고, 다만 원고가 일반 불법행위에 기하여 손해배상을 구하는 이건에 있어서 원심이 선박소유자자신의 과실로 인한 선박화재에 따른 배상책임을 인정함에는 반드시 실화책임에 관한 법률에 의한 중대한 과실을 요건으로 하고 있지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심은 나아가 선박에 고정시설없이 난로를 피우게 방치한 것이 중대한 과실이라고 덧붙쳐 설시하고 있는 바이므로, 피고의 이건 불법행위책임을 인정한 원판결은 결국 적법하고, 기록을 살펴보아도 위와 같이 중과실을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정하고 나아가 단순과실과 중과실을 잘못판단한 허물이 있다할 수 없다.

(나) 상고이유 제3, 4, 5, 8점에 관하여,

원판결 이유를 보면 원심은 하송인이 동시에 그 화물의 소유자인 경우 그 화물이 운송인의 고의나 과실로 인하여 멸실훼손된 때에는 그 운송계약상의 채무불이행책임과 소유자에 대한 불법행위책임이 동시에 성립 병존하는 것이며 그때 권리자는 그 어느쪽의 청구권도 이를 행사할 수 있는 것이라고 전제한 다음, 상법소정의 1년의 단기 소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 또는 선박소유자의 유한책임 한도에 관한 각 규정들은 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고, 선박소유자인 피고의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이건에 있어서는 적용이 없는 것이며, 피고가 내세운 이건운송약관은 원 피고간의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용될것이라고 보아야 할 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 그 주장의 약관을 들어 책임을 면할 수는 없다고 하였는바, 이는 모두 정당하고 거기에 상사시효나 고가물에 대한 책임의 법리 오해 또는 위 운송약관에 관한 법리적용을 오해한 위법이 없고, 논지 인용의 당원 63다609사건 판결은 이건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.

(다) 상고이유 제6, 7점에 관하여

원판결 이유를 보면, 원심은 피고의 과실(중과실)에 인한 화재로 인하여 그 소유의 선박 하치장에 적재해 둔 원고 소유의 방송기재가 그 일부는 불타고 나머지 대부분은 그 진화작업에 따른 해수의 수침과 습기에 젖게되어 극히 일부분을 제외하고는 대부분이 방송기재로 사용하기 어려울 정도로 훼손되기에 이른 사실과 동 기재전부에 대한 사고당시의 가액금 12,494,309원에서 현재 남아있는 그 물건 부분의 가액금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 원고가 입은 사실을 각 적법히 인정한 후 그 설시와 같은 원고의과실을 참작하여 금 10,000,000원의 배상을 명하였는바, 이는 적절하고 거기에 심리미진이나 상당인과관계에 관한 법리오해의 잘못이 없으며 또한 과실상계의 법리를 오해하여 원고의 과실을 현저히 과소하게 평가한 허물이 있다고도 할 수 없다.

과연이면, 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할것이므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관ﾠﾠﾠ라길조 ( 재판장 ) ﾠﾠ주재황ﾠﾠ양병호ﾠﾠ임항준ﾠﾠ

(출처 : 대법원 1977.12.13. 선고 75다107 판결 손해배상 [집25(3)민,340;공1978.3.1.(579),10549])