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93나47372 판결【손해배상(기) 】원심: 92가합35610 판결 / 토플문제저작권

yoUAREwelcome 2018. 2. 5. 22:36

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토플 문제 저작권. (93나47372, 92가합35610)

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☞ 서울고등법원 1995. 5. 4. 선고 93나47372 판결【손해배상(기) 】

재판경과

전 문

원고, 피항소인 에▣▲△셔널테스팅서어비스(educational testing service) 

대표자 러□ 더블유 마▽(russel w. martin) 
소송대리인 변호사 장 수♡, 최 종◑, 한 상▣ 
소송복대리인 변호사 서 정찬 
피고, 항소인 안♤환 
소송대리인 변호사 송 영◈ 
변 론 종 결 1995. 3. 23. 
주 문 1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 
피고는 원고에게 돈 16,844,040원과 이에 대하여 1992. 6. 20.부터 1995. 5. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 1,2심을 합하여 그 12분의 1은 피고, 나머지는 원고 부담으로 한다. 
청 구 취 지 피고는 원고에게 돈 1,503,687,094원과 이에 대하여 소장부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원심에서는 미화로 청구하였다가 당심에 이르러 한화로 환산하여 청구하였다). 
항 소 취 지 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고 의 청구를 기각한다. 
이 유 
1. 기초사실 
다음 사실중 일부는 당사자 사이에 다툼이 없고, 일부는 갑 1호증의 1부터 24까지, 갑 2호증의 1,2, 갑 3호증, 갑 5호증의 1부터 29까지, 같은 호증의 30의 1,2, 같은 호증의 31부터 46까지(갑 5호증의 30의 1은 같은 호증의 47과 같다), 갑 12호증, 갑 14호증, 갑 16호증의 각 기재와 원심 증인 로@트 알트만, 임영▲, 이상▼의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
가. 원고는 전세계 170여개국 1,250여개소의 시험센터를 통하여 1년에 12회에 걸쳐 영어를 모국어로 하지 않는 사람들의 영어 능력을 평가하기 위한 시험인 '토플(toefl)' 문제를 제작하여 그 시험을 시행하고 있는 미국 법인이고, 피고는 ○○대학교 영문과 교수로 재직하면서, 원고로부터 위임을 받아 우리나라 안 토플 시험을 관리하는 한미교육위원단으로부터 1980.경부터 1992. 2.까지 토플 시험 관리자로 위촉되어 부산지역에서 치르는 토플 시험을 관리하고 감독한 사람이다. 
나. 원고가 1987. 10. 24.부터 1991. 10. 26.까지 출제위원들에게 의뢰하여 출제한 문제들로 시험을 치른 토플 시험문제는 형식번호 3 jtf 10 등 별지 1의 토플 문제 형식번호란과 같으며, 이는 현재 같은 별지에 기재된 바와 같이 형식번호 3 ntf 10을 제외하고는 미국 저작권당국에 저작권 등록도 되어 있다. 
다. 원고는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 특정 국가에 대하여는 시험 문제를 달리 하고 있으나 원칙적으로 전세계에 같은 문제로 응시생들에게 일정한 비용을 받고 토플 시험을 치르게 하며, 이 때 응시생들에게 문제지를 가져가는 것을 허용하지 아니하고(다만 아래와 같이 공표한 문제로 결정한 때는 시험후 일정한 기간안에 응시생의 희망에 따라 우송하여 준다), 그대로 회수하여 일정한 기간 공표하지 않은 상태로 관리하면서 이를 교육 프로그램, 추가시험(특정한 시험장에서 정전 등 사고로 토플 시험이 중단되었을 때 그 응시생에 한하여 다시 치르게 하는 시험을 말한다), 전문영어시험 등에 사용하고, 그 이후에 이를 공표한다(별지 2목록상 원고의 토플 문제 형식번호 앞에 * 표가 붙어 있는 것은 공표하지 않은 문제이다). 
라. 토플 문제는 1회 시험문제가 ㅤ션(section) 1, 2, 3으로 구성되어 있는데, ㅤ션 1은 듣기 능력을 평가하는 문제로 파아트(part) a, b, c가 있으며 각 20, 15, 15문항으로써 총 50문항, ㅤ션 2는 문법과 문장표현을 평가하는 문제로 40문항, ㅤ션 3은 낱말과 문장이해력을 평가하는 문제로 60문항으로 각 구성되어 있다. 
마. 피고는 1987. 10. 무렵부터 1991. 10. 무렵까지 위와 같이 토플 시험을 관리하고 감독하면서 그 때마다 원고의 허락 없이 해당 토플 문제인 별지 1목록 토플 문제 중 형식번호 3 jtf 10 등 별지 2목록과 같은 토플 문제 총계 2,840문항을 입수하여 이를 주식회사 세@기획(변경전 상호는 주식회사 투데이였으며, 1991. 5. 20. 주식회사 세@기획으로 상호를 변경하였다. 다음부터 세@기획이라 부른다)에 넘겨 주었으며, 세@기획은 이를 1987. 12.부터 1992. 2.까지 발행한 월간 시♤영어종합지 투데이 중 별지 3목록과 같은 각 무단전재 해당면에 피고의 해설을 덧붙여 복제하였다(듣기 중심인 ㅤ션 1에 대하여 녹음테이프는 제공하지 아니하였다). 
바. 원고가 1990. 10. 17.에 시행한 토플 문제 형식번호 3 mtf 11은 세@기획이 발행한 투데이 잡지 1991. 2월호와 3월호에 문제 모두가 그대로 복제되었는데, 이러한 사실을 모른 원고는 1992. 1. 11.에 위 3 mtf 11 문제로 토플 시험을 치르게 하였다가(다만, 다른 나라에서는 이 문제가 아닌 새로이 출제한 문제로 시험을 치르게 하였고 우리나라에서만 기출 문제인 이 문제를 썼다. 원고는 원래 한번 치른 적이 있는 문제는 정규적인 토플 시험에 쓰지 않고 교육 프로그램, 추가시험, 전문영어시험 등에서만 썼는데 극히 예외적으로 이 때만 이를 정규적인 토플 시험에 썼다) 위 잡지에 게재된 위 3 mtf 11 문제를 본 응시생들이 이를 항의하자 위 1992. 1. 11.자 시험을 취소하고, 그 시험의 응시생들에게는 비용을 받지 아니한 채 새로이 출제한 문제로 재시험을 치르게 하였다. 
2. 판 단 
가. 저작권 침해행위 
저작권법 3조에 따르면 외국인의 저작물은 대한민국이 가입하거나 체결한 조약이 발효된 후에 발행된 것에 한하여 위 조약에 따라 보호되는데, 우리나라는 1987. 7. 1. 세계저작권협약(universal copyright convention)에 가입하였고 위 조약은 1987. 10. 1. 발효되었으며 위 조약 2조는 외국인의 저작물에 대하여 내국민의 저작물과 같이 대우할 것을 정하고 있으므로, 앞에서 본 바와 같이 원고 법인이 출제한 별지 3목록의 토플 문제들은 우리나라 저작권법으로 보호받는 저작물에 속한다 할 것이다. 
그런데, 앞에서 인정한 사실에서 보는 바와 같이, 피고가 3 jtf 10 등 별지 1목록의 토플 문제 형식번호란과 같은 토플 문제 중 별지 2목록의 각 토플 문제 총계 2,840문항을 입수하여 원고의 허락없이 이를 세@기획에 넘겨 주고 세@기획으로 하여금 이를 투데이 잡지에 피고의 해설을 덧붙여 무단 복제하여 사용하게 한 것은 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로 원고에게 위 저작권 침해로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다. 
나. 피고의 주장에 대한 판단 
1) 피고는, 공표된 저작물은 교육, 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있는데 이 사건 토플 시험과 같이 해당 문제로 시험을 치르는 경우에는 시험을 치르는 그 자체가 해당 시험문제의 공표에 해당되며, 피고는 공표된 위 문제들을 교육 목적으로 해설 기사를 덧붙여 위 투데이 잡지에 인용하였을 뿐이므로 원고의 저작권을 침해한 바가 없다고 주장한다. 
살피건대, 저작자는 그 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가지며(저작권법 11조), 공표란 저작물을 공연, 방송 또는 전시 그밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말하는데(저작권법 2조 17호), 원고는 토플시험 응시생들에게 문제지의 소지, 유출을 허용하지 아니하고서 그대로 회수함으로써 시험문제들이 공중에게 공개되는 것을 방지하고 있고, 시험이 시행된 후에 원고 자체의 판단에 따라 재사용여부나 공개여부, 공개시기 등을 별도로 결정하고 있는 사실은 앞에서 본 증거로 인정할 수 있으므로, 이러한 사정 아래에서 제한된 범위의 응시생들이 토플 시험을 치르는 행위만으로는 이를 공표라 할 수 없고, 달리 원고의 토플 문제가 일반 공중에게 공개되었다거나 발행되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로(피고는 모든 시험의 경우 시험 이후 응시생들과 장래의 응시생들을 위하여 문제와 정답을 시험 당일 공개하는 관행이 성립되었다고 주장하나 원심증인 이상▼의 ○○대학입시나 고교입시 외의 경우에도 시험 문제를 공개하는 관행이 성립되었음을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다) 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 
2) 또한 피고는 원고의 이 사건 청구는 다음과 같이 신의칙상 인정되는 실효의 법리에 따라 허용될 수 없고 설사 그렇지 않다 하더라도 원고의 저작권이 제대로 보호받지 못한 데에는 원고 자신의 과실도 있으므로 손해배상액을 정하는데에 이를 참작하여야 한다고 주장한다. 즉, 우리나라에서는 1960년 무렵부터 토플 시험이 시행되었으며 그 때부터 성명불상의 소외인들이 토플 문제를 영어 잡지에 해설을 덧붙여 게재하거나 책으로 출판하였는데도 원고가 이를 문제삼지 아니하였을 뿐 아니라 특히 우리나라가 세계저작권협약(u.c.c)에 가입하여 외국인인 원고의 저작권도 보호하기 시작한 1987. 10. 1. 이후에도 상당한 기간동안 아무런 권리행사를 하지 아니함으로써 피고나 세@기획으로서는 이제는 더 이상 원고가 저작권을 행사하지 아니할 것이라고 믿게 되었으며, 이러한 신뢰속에 피고나 세@기획은 위 투데이 잡지에 원고의 토플 시험문제를 복제하여 이를 게재하였다는 것이다. 
먼저 신의칙에 관한 주장에 대하여 살피건대, 앞에 든 증거들에 따르면 비록 위 주장과 같이 원고가 오랜 기간동안 우리나라에서 원고 저작물을 무단히 복제하는 행위를 문제삼지 아니한 것은 사실이나 원고는 토플 시험 문제를 엄격히 관리하고 회수하여 시험문제들이 공중에게 공개되는 것을 방지하고 있고(다만 원고가 공표 문제로 결정한 때는 시험후 일정한 기간안에 응시생의 희망에 따라 응시생에게 우송하여 주기도 하나 이는 응시생에 대한 서비스 차원에서 제한된 범위에서 공개하는 것에 불과하고 이 문제에 대한 저작권을 포기한 것으로 볼 것은 아니다), 원고측은 2년에 1번씩 피고 등 대한민국내 토플 시험 관리관에게 연수회를 실시하면서 이 점을 강조하였으며 시험때에도 시험관리관에게 이를 주지시켰고 피고는 토플 시험 관리관으로서 누구보다도 이러한 점을 잘 알고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 오랜기간동안 대한민국 안에서 원고 저작물을 무단히 복제하는 행위를 문제삼지 아니한 것만으로 피고에게 권리를 행사하지 아니한다는 신뢰를 주었다거나 피고가 더 이상 원고의 권리행사가 없으리라고 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되었다고 할 수 없고, 달리 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
다음, 과실상계에 관한 주장에 대하여 살피건대, 위에서 인정한 사실에서 본 바 와 같이 대한민국 안에서 외국인의 저작권은 1987. 10. 부터 비로소 보호받게 되었으며 통상 저작권침해행위는 불법행위자가 일방적으로 타인의 저작물을 이용함으로써 저지르는 것이고(이 점에서는 본질적으로 절도행위와 비슷하다) 저작권자로서는 사전에 이를 알거나 사후에도 발견하기가 쉽지 않으며 이 사건에서 원고의 저작권이 침해된 것 역시 피고가 일방적으로 무단히 토플 시험 문제를 유출하여 불법으로 출판되게 한 행위에서 비롯된 것이므로, 외국법인인 원고가 1987. 10. 이후 대한민국 안에서 일어난 다수 침해행위에 대하여 저작권자로서 일일이 대응하지 못하였다 하여 그것을 들어 원고에게 과실이 있다고 할 수는 없으니 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
다. 손해배상의 범위 
1) 원고는 피고의 저작권침해로 말미암은 이 사건 손해배상으로, 공표하지 않은 문제의 경우에는 이를 더 이상 교육프로그램, 추가시험, 전문영어시험에 출제할 수 없게 되었다는 이유로 해당 문제의 제작비용 미화 1,815,584.84달러에 상응한 돈을, 공표한 문제의 경우에는 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액인 인가비용(1문항당 25달러의 사용료) 미화 38,000달러에 상응한 돈을 각 청구한다. 
살피건대, 공표하지 않은 토플문제도 원고가 당초 출제와 제작의 주된 목적으로 삼았던 전세계 토플 시험을 위해서는 이미 사용하였고, 다만 교육용 프로그램 등으로 사용하는 부수적인 목적을 위하여 이를 공표하지 않은 상태로 두고 있음은 위 기초 사실에서 인정한 바와 같으며, 따라서 원고가 피고의 저작권 침해로 말미암아 이 공표하지 않은 문제의 수만큼 문제를 다시 출제하여야 할 필요는 없으므로 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유없으나, 이 공표하지 않은 문제들에 대하여도 최소한 공표한 문제와 같은 손해배상액은 청구할 수 있다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 무단으로 복제한 별지 2목록의 각 토플 문제에 대하여 공표 여부에 관계없이 모두 원고가 청구하는 바에 따라 저작권법 93조 3항이 정하는 바대로 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액 을 배상하여야 할 것이다. 
2) 나아가, 원고가 토플 문제에 대하여 저작권을 행사하여 통상 얻을 수 있는 금액(사용료)에 상당하는 액에 관하여 보건대, 원고가 공표한 토플 문제를 제3자에게 이용하도록 인가할 때 자체 기준에 따라 그로부터 받는 사용료액을 1회 시행문제 전체에 대하여는 미화 3,500달러로, 그 이외의 경우에는 문항당 계산하되 개발도상국에서는 미화 7.5달러, 기타 나라에서는 미화 25달러로 정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 18호증의 기재와 원심법원이 주식회사 시♤영어사에 대하여 한 사실조회의 회보결과에 따르면 위 인가료는 비독점적 사용에 대한 인가료인 사실을 인정할 수 있으며, 당심 법원의 문화체육부장관에 대한 사실조회의 회보결과에 따르면 세계저작권협약(u. c. c)상 우리나라는 1987. 11. 5.부터 이 사건 변론종결일 무렵까지 개발도상국 특혜조항(번역권과 복제권의 예외에 관한 위 5조의 3,4항을 말한다)의 적용을 받고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 원고의 내부적인 사용료액 기준에다가 원고의 이 사건 토플 문제 제작 동기와 그 사용관계, 피고의 저작권 침해행위의 형태와 동기, 침해의 방법과 정도, 위 투데이 잡지의 (추정)판매부수, 우리나라가 현재 세계저작권협약상 개발도상국 특혜조항의 적용을 받고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 원고가 토플 문제에 관하여 저작권을 행사하여 통상 얻을 수 있는 금액은 토플 문제 1문항당 미화 7.5달러라고 함이 상당하다 할 것이다. 
따라서, 피고가 원고에게 배상할 손해액은 미화 21,300달러(=2,840문항x7.5달러) 상당액이 되고 갑 17호증에 따르면 이 사건 변론종결일에 가까운 1995. 3. 8. 현재 미화 1달러는 전신환매도율로 원화 790.80원인 사실을 인정할 수 있으므로 위 손해액은 결국 16,844,040원(=21,300달러x790.80원)이 된다. 
3) 원고는 그 이외에도, 피고가 세@기획과 공동하여 위 1990. 10. 17.자로 시행한 미공표 토플 문제 3 mtf 11을 무단으로 복제하여 대외에 배포함으로써 원고가 이를 모르고 위 토플 문제로 1992. 1. 11.자 시험을 치르려다가 취소하고, 다시 시험을 치르게 되었으며 그로 말미암아 다시 시험을 치르느라고 미화 47,891달러를 들이게 된 손해를 입었다고 주장하면서 그 손해배상을 청구한다. 
살피건대, 위 토플 문제 3 mtf 11은 이미 정규적인 토플 시험에서 사용한 문제이므로 원고가 주장하는 위 손해는 피고가 위 문제를 무단으로 복제하여 원고의 저작권을 침해함에 따라 발생하게 된 특별손해라 할 것인데, 앞서 1항에서 든 증거들에 따르면 원고는 원래 한번 치른 적이 있는 문제는 정규적인 토플 시험에 쓰지 않고 교육 프로그램, 추가시험, 전문영어시험 등에서만 썼는데 극히 예외적으로 위 1992. 1. 11.자 시험때만 기출 문제인 위 문제를 정규적인 토플 시험에 썼으며(원고는 그 전에도 정규 토플 시험을 시행하기 전에 문제가 유출되었다는 정보가 있는 경우에는 종종 기출 문제를 정규 토플 시험에 쓰기도 했다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다) 피고가 위 문제를 유출하여 투데이 잡지에 복제되게 할 당시 국내에는 원고가 공표하지 않은 토플 문제를 복제한 잡지들도 다수 있어 피고로서는 위 문제가 다시 정규 토플 시험에 재시행되리라고 예상하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위와 같은 특별손해가 원고에게 발생하리라고 예상하였다거나 이를 예상할 수 있었다고 볼 수 없으며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유 없다. 
3. 맺음말 
그렇다면, 피고는 원고에게 돈 16,844,040원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달일 다음날임이 기록상 명백한 1992. 6. 20.부터 당심판결선고일인 까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%의 각 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(이 사건에서는 피고가 당심판결선고일까지 그 책임의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 그 때까지는 지연손해금 이율에 관하여 소송촉진등에관한특례법을 적용하지 아니한다), 원고의 이 사건 청구는 위 범위 안에서 정당하여 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인데, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 그 범위 안에서 부당한 데다가 원고가 당심에서는 미화를 원화로 바꿔 청구하고 있으므로 원심판결을 주문 1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
1995.5.4.
재 판 장 판 사 황 상 현 판 사 강 신 섭 판 사 이 홍 철
별지 1 
토플 문제 형식번호 미국 저작권 등록일자 시험 시행일자 
3 jtf 10 1988. 1. 6. 1987.10.24. 
3 ktf 03 1988. 4.26. 1988. 3.12. 
3 ktf 05 1988. 7.15. 1988. 5.14. 
3 ktf 08 1988. 9.21. 1988. 8. 6. 
3 ktf 10 1988.11.17. 1988.10.22. 
3 ktf 11 1989. 1.18. 1988.11.19. 
3 ltf 01 1989. 2.23. 1989. 1.14. 
3 ltf 03 1989. 4.24. 1989. 3.11. 
3 ltf 05 1989. 7. 3. 1989. 5.13. 
3 ltf 08 1989.11.13. 1989. 8. 5. 
3 ltf 10. 1989. 1.11. 1989.10.28. 
3 ltf 11 1989. 1.17. 1989.11.18. 
3 mtf 01 1990. 3.29. 1990. 1.13. 
3 mtf 03 1990. 5.24. 1990. 3.10. 
3 mtf 05 1990. 7.17. 1990. 5.12. 
3 mtf 07 1990. 9.13. 1990. 7.13. 
3 mtf 08 1990.10.16. 1990. 8. 4. 
3 mtf 10 1991. 1. 7. 1990.10.27. 
3 mtf 11 1991. 1.18. 1990.11.17. 
3 ntf 01 1991. 3.21. 1991. 1.12. 
3 ntf 03 1991. 4.25. 1991. 3. 9. 
3 ntf 05 1991. 6.24. 1991. 5.11. 
3 ntf 07 1991. 9. 6. 1991. 7.12. 
3 ntf 08 1991. 9.16. 1991. 8. 3. 
3 ntf 10 미등록(현재 등록 계류중) 1991. 10.26. 
원고의 토플 문제 형식번호에 사용된 j,k,l,m,n은 각 1987,1988,1989,1990,1991년을 각 뜻하고, 영문자 뒤에 붙어 있는 숫자는 제작된 달을 표시한다.(예. 3 jrf 10은 1987년 10월에 제작된 것) 
별지 2 
토플 문제 형식번호 투데이 잡지의 무단전재부분. 
*3 jtf 10 1987.12월호 섹션2. 
*3 ktf 03 1988. 5월호 섹션2. 
3 ktf 05 1988. 6월호 섹션2. 
1988. 7월호 섹션3의 앞부분 (q144). 
1988. 8월호 섹션3의 뒷부분 (q4560) 
*3 ktf 08 1988. 9월호 섹션2. 
1988.10월호 섹션3의 앞부분 (q131). 
1988.11월호 섹션3의 뒷부분 (q3160) 
3 ktf 10 1988.12월호 섹션2. 
1989. 1월호 섹션3. 
*3 ktf 11 1989 2월호 섹션2와 섹션3. 
*3 ltf 01 1989. 3월호 섹션2. 
1989. 4월호 섹션3. 
1989.11월호 섹션1의 파아트 a,b. 
3 ltf 03 1989. 5월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1989. 6월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
3 ltf 05 1989. 7월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1989. 8월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
3 ltf 08 1989. 9월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1989.10월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
1989.11월호 섹션3의 뒤부분 (q3160). 
3 ltf 10 1989.12월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990. 1월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
*3 ltf 11 1990. 2월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990. 3월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
*3 mtf 11 1990. 8월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990.11월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
*3 mtf 03 1990. 4월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990. 5월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
3 mtf 05 1990. 6월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990. 7월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
3 mtf 08 1990. 9월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1990.10월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
3 mtf 10 1990.12월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1991. 1월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
*3 mtf 11 1991. 2월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1991. 3월호 섹션1의 파아트 c와 섹션 3. 
*3 ntf 01 1991. 4월호 섹션1의 파아트 a,b와 섹션 2. 
1991. 5월호 섹션3. 
*3 ntf 03 1991. 6월호 섹션2. 
1991. 7월호 섹션3의 앞부분. 
1991. 8월호 섹션3의 뒤부분 
*3 ntf 05 1991. 8월호 섹션2. 
1991. 9월호 섹션3의 앞부분. 
1991.10월호 섹션3의 뒤부분 
3 ntf 07 1991.10월호 섹션2. 
1991.11월호 섹션3. 
3 ntf 08 1991.12월호 섹션2. 
1992. 1월호 섹션3. 
3 ntf 10 1992. 2월호 섹션2. 
별지 3 
'투데이' 잡지 무단전재 해당면 
1. 1987년 12월호, 통권 14호. 166쪽부터 169쪽까지 
2. 1988년 5월호, 통권 19호. 162쪽부터 165쪽까지 
3. 1988년 6월호, 통권 20호. 161쪽부터 164쪽까지 
4. 1988년 7월호, 통권 21호. 158쪽부터 163쪽까지 
5. 1988년 8월호, 통권 22호. 158쪽부터 160쪽까지 
6. 1988년 9월호, 통권 23호. 158쪽부터 161쪽까지 
7. 1988년 10월호, 통권 24호. 173쪽부터 175쪽까지 
8. 1988년 11월호, 통권 25호. 164쪽부터 168쪽까지 
9. 1988년 12월호, 통권 26호. 164쪽부터 168쪽까지 
10. 1989년 1월호, 통권 27호. 157쪽부터 165쪽까지 
11. 1989년 2월호, 통권 28호. 153쪽부터 164쪽까지 
12. 1989년 3월호, 통권 29호. 158쪽부터 161쪽까지 
13 1989년 4월호, 통권 30호. 148쪽부터 157쪽까지 
14 1989년 5월호, 통권 31호. 143쪽부터 151쪽까지 
15 1989년 6월호, 통권 32호. 114쪽부터 124쪽까지 
16. 1989년 7월호, 통권 33호. 113쪽부터 121쪽까지 
17. 1989년 8월호, 통권 34호. 109쪽부터 121쪽까지 
18. 1989년 9월호, 통권 35호. 112쪽부터 121쪽까지 
19. 1989년 10월호, 통권 36호. 111쪽부터 117쪽까지 
20. 1989년 11월호, 통권 37호. 127쪽부터 137쪽까지 
21. 1989년 12월호, 통권 38호. 123쪽부터 133쪽까지 
22. 1990년 1월호, 통권 39호. 121쪽부터 133쪽까지 
23. 1990년 2월호, 통권 40호. 116쪽부터 124쪽까지 
24. 1990년 3월호, 통권 41호. 136쪽부터 147쪽까지 
25. 1990년 4월호, 통권 42호. 139쪽부터 147쪽까지 
26. 1990년 5월호, 통권 43호. 143쪽부터 151쪽까지 
27. 1990년 6월호, 통권 44호. 130쪽부터 151쪽까지 
28. 1990년 7월호, 통권 45호. 143쪽부터 153쪽까지 
29. 1990년 8월호, 통권 46호. 146쪽부터 154쪽까지 
30. 1990년 9월호, 통권 47호. 142쪽부터 150쪽까지 
31. 1990년 10월호, 통권 48호. 143쪽부터 155쪽까지 
32. 1990년 11월호, 통권 49호. 142쪽부터 155쪽까지 
33. 1990년 12월호, 통권 50호. 145쪽부터 154쪽까지 
34. 1991년 1월호, 통권 51호. 142쪽부터 155쪽까지 
35. 1991년 2월호, 통권 52호. 146쪽부터 155쪽까지 
36. 1991년 3월호, 통권 53호. 142쪽부터 154쪽까지 
37. 1991년 4월호, 통권 54호. 146쪽부터 155쪽까지와 117쪽 
38. 1991년 5월호, 통권 55호. 142쪽부터 151쪽까지 
39. 1991년 6월호, 통권 56호. 149쪽부터 153쪽까지 
40. 1991년 7월호, 통권 57호. 148쪽부터 154쪽까지 
41. 1991년 8월호, 통권 58호. 144쪽부터 154쪽까지 
42. 1991년 9월호, 통권 59호. 146쪽부터 155쪽까지 
43. 1991년 10월호, 통권 60호. 146쪽부터 155쪽까지 
44. 1991년 11월호, 통권 61호. 145쪽부터 155쪽까지 
45. 1991년 12월호, 통권 62호. 150쪽부터 154쪽까지 
46. 1992년 1월호, 통권 63호. 146쪽부터 156쪽까지 
47. 1992년 2월호, 통권 64호. 150쪽부터 154쪽까지

 

원심. 서울민사지방법원 1993. 10. 15. 선고 92가합35610 판결【손해배상(지)】[하집1993(3),243]

판시사항

미국에 제작권등록 된 토플(t0efl) 시험문제를 제작권자의 허락 없이 잡지와 단행본 등에 복제하여 사용한 것은 제작권침해행위에 해당한다고 보아 위 책자의 제작. 판매. 반포행위를 금지하고, 제작권침해로 인한 손해에 대하여는 무단복제한 시험문제 1문항당 10달러씩을 배상하도록 한 사례

재판경과

참조법령

제작권법 제91조제83조 민법 제750조

전 문

【원 고】 에▣▲△셔널테스팅서비스(Educationa1 Testing Service) 
【피 고】 주식회사 세◈기획 외 2인 
【주 문】 
1. 가. 피고 주식회사 세◈기획은 별지 1.목록 기재의, 피고 문@란은 별지 2.목록 기재의 서적들을 각 제작, 돤매, 반포하여서는 아니되고, 
나. 피고 주식회사 세◈기획은 보관중인 별지 1.목록 기재의 서적 중 별지 제3.목록 '무단전재 해당면' 기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을, 피고 문@란은 보관중인 별지 제2. 목록 기재의 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을 각 폐기하라. 
2. 피고 주식회사 세◈기획과 피고 문@란은 별지 제4.목록 기재의 저작물에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 
3. 원고에게, 피고 주식회사 세◈기획, 피고 안♤환은 연대하여 미화 28,400달라, 피고 문@란은 미화 11,000달라 및 이에 대한 피고 주식회사 세◈기획과 피고 문@란은 1992.6.18.부터, 피고 안♤환은 1992.6.20.부터 각 1993.10.15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
4. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 
5. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 
6. 제1항 및 제3항은 가집행할 수 있다. 
【청구취지】 
1. 피고 주식회사 세◈기획은 별지 1 목록 기재의, 피고 문@란은 별지 2.목록 기재의 각 서적들을 각 제작, 판매, 반포하여서는 아니되고, 같은 피고들은 보관중인 위 각 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을 각 폐기하라. 
2. 피고들은 별지 제4.목록 기재의 저작물에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 
3. 원고에게, (가) 피고들은 연대하여 미화 974, 550.17달라를, (나) 피고 주식회사 세◈기획과 피고 안♤환은 연대하여 미화 926,925.47달라를, (다) 피고 문@란은 미화 15,000달라 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 
1. 기초사실 
다음의 사실은 원고와 피고 주식회사 세◈기획 사이에는 민사소송법 제139조 에 의하여 같은 피고가 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 원고와 나머지 피고들 사이에는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 24, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 1 내지 29, 30의 1,2, 31 내지 46(갑 제5호증의 30의 1은 같은 호증의 47과 같다), 갑 제6호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증, 갑 제16호증의 각 기재와 증인 로▼트 알트만, 임영◑, 이상▣의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다. 
가. 원고는 전세계 170여 개국 1,250여 개소의 시험센터를 통하여 1년에 12회에 걸쳐 모국어가 영어가 아닌 사람들의 영어 능력을 평가하기 위한 시험인 '토플'의 문제를 제작하여 그 시험을 시행하고 있는 미국 법인이고, 피고 주식회사 세◈기획 (변경전 상호는 주식회사 투데이였으며, 1991.5.20. 주식회사 세◈기획으로 상호변경 하였다. 이하 피고 회사라 한다)은 월간 시사 영어 종합지 '투데이 '를 발행하는 법인, 피고 안♤환은 ○○대학교 영문과 교수로 재직 하면서 원고로부터 위임을 받아 우리 나라에서의 토플시험을 관리하는 한미교육위원단으로부터 토플시험 관리자로 위촉되어 1980.경 부터 1992.2.까지 부산지역에서 치르는 토플시험을 관리, 감독한사람, 피고 문@란은 1991.10.5. 최신토플실전테스트라는 토플참고서를 발행한 사람이다. 
나. 원고가 1987.10.24.부터 1991.10.26.까지 사이에 위촉 출제 위원들에게 의뢰하여 출제한 문제들로 시험을 치른 토플 시험문제는 3 jtf 10 등 별지 4.의 토플문제 형식번호란 기재와 같으며, 이는 현재 미국 저작권당국에 저작권 등록이 되어 있다. 
다. 원고는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 특정의 국가에 대하여는 출제 문제를 달리하고 있으나 원칙적으로 전세계에 동일한 문제로 응시생들에게 소정의 비용을 받고 토플시험을 치르게 하며, 이때 응시생들에게 문제지의 유출을 허용하지 아니하고 그대로 회수하여 일정한 기간 미공표의 상태로 관리하면서 이를 교육 프로그램 등에 사용하고 그 이후에 이를 공표한다(별지 5. 목록 및 별지6. 목록상 원고의 토플문제 형식번호 앞에 *가 붙어 있는 것은 미공표의 문제이다). 
라. 토플문제는 1세트당 섹션 1.2.3.으로 구성되어 있는데, 섹션1.은 듣기 중심의 문제로 파트 abc가 있으며 각 20, 15, 15문항으로서 총 50문항, 섹션 2.는 단어 등 중심의 문제로 40문항, 섹션 3.은 문장이해 중심의 문제로 60문항으로 각 구성되어 있다. 
마. 피고 안♤환은 토플시험을 관리, 감독하면서 그때마다 원고의 허락 없이 해당 토플시험문제인 형식번호 3 jtf 10 등 별지 5.목록 기재와 같은 토플시험문제 총 합계 2,840문항을 입수하여 이를 피고 회사에 념겨 주었으며, 피고 회사는 이를 1987 12.부터 1992.2.까지 사이에 발행한 투데이 잡지 중 별지 3. 목록 기재와 같은 각 무단전재 해당면에 피고 안♤환의 해설을 덧붙여 복제하였고(듣기 중심의 섹션 1.에 대하여 녹음테이프는 제공되지 아니하였다), 피고 문@란 역시 자신이 발행한 최신실전토플테스트라는 책에 원고의 토플문제 형식번호 3 mtf 01 등 별지 6.목록 기재와 같은(섹션 1.은 듣기를 위한 녹음테이프가 제공되어야 하는 관계상 이 부분을 제외한 섹션 2.3. 의) 토플시험문제 총 합계 1, 100문항을 복제하였다. 
바. 원고가 1990.10.17.에 시행한 토플시험문제 3 mtf 11은 피고 회사 발행의 투데이 잡지 1991 2월호 및 3월호에 문제 모두가, 피고 문@란이 1991.10.5. 발행한 위 최신토플실전테스트란 책에 섹션 1.을 제외한 문제가 그대로 복제되었는바, 이러한 사실을 모른 원고는 1992.1.11.에 위 3 mtf 11 문제로 토플시험을 치르게 하였고(다만, 다른 나라에서는 이 문제가 아닌 새로이 출제한 문제로 시험을 치르게 하였다) 이에 위 잡지 내지 위 책에 게재된 위 3 mtf 11 문제를 본 응시생들의 항의에 따라 위 1992.1.11.자 시험을 취소하고 새로 문제를 출제하여 위 1992.1.11.자 응시생들에게 소정의 비용을 받지 아니한 채 재시험을 치르게 하였다. 
2. 판 단 
가. 저작권 침해행위의 인정 
위 인정의 기초사실에 의하면, 피고들이 원고의 허락 없이 위 투데이란 잡지 및 최신토플실전테스트란 책에 3 jtf 10 등 별지 4.목록의 토플문제 형식번호란 기재와 같은 토플문제 중 별지 5. 목록 및 별지 6. 목록 기재의 각 토플문제를 복제하여 사용한 것은 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 (가) 피고 회사는 별지 1.목록 기재의, 피고 문@란은 별지 2 목록 기재의 서적들인 월간 잡지 투데이 및 위 최신토플실전테스트를 각 제작, 판매, 반포하여서는 아니되고, (나) 피고 회사는 보관중인 별지 1,목록 기재의 서적 중에서 원고의 토플문제를 전재한 부분인 별지 제3.목록 '무단전재 해당면' 기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을, 피고 문@란은 보관중인 별지 제2.목록 기재의 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름,지형들을 각 폐기하고, (다) 피고 회사 및 피고 문@란은 별지 제4.목록 기재의 원고 저작물인 토플문제에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니되고, (라) 피고들은 원고에게 위 저작권 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 
나. 피고 안♤환 및 피고 문@란의 주장에 대한 판단 
(1) 이에 대하여 위 피고들은 먼저, 공표된 저작물은 교육을 위하여는 정당한 범위안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있는데 이 사건 토플시험과 같이 해당 문제로 시험을 치르는 경우에는 시험을 치르는 그 자체가 해당 시험문제의 공표에 해당되며 위 피고들은 이 공표된 문제들을 교육의 목적으로 해설 기사를 덧붙여 위 투데이 잡지 및 최신토플실전테스트란 책에 인용하였을 뿐이므로 원고의 저작권을 침해한 바가 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 공표란 저작물을 공연, 방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말하는바, 원고는 토플시험 응시생들에게 문제지의 소지, 유출을 허용하지 아니하고서 그대로 회수한 사실은 위 기초사실에서 인정한 바이어서 제한된 범위의 응시생들이 토플시험을 치르는 행위만으로는 이를 공표라 할 수 없고 달리 원고의 토플문제가 일반 공중에게 공개되었다거나(나아가 위 피고들은 모든 시험의 경우 시험 이후 응시생들 및 장래의 응시생들을 위해 문제와 정답을 시험 당일 공개하는 관행이 성립되었다고 ○○대학입시 내지 고교입시 이외의 경우에도 시험 문제 공개의 관행이 성립되었음을 인정할 자료가 없다) 발행 되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
(2) 다음 위 피고들은 우리 나라에서 1960년경부터 토플시험이 시행되었으며 그때부터 성명불상의 소외인들이 토플시험문제를 영어 잡지에 해설을 덧붙여 게재하거나 책으로 출판하였음에도 원고가 이를 문제삼지 아니하였을 뿐 아니라 특히 우리 나라가 세계저작권조약에 가입하여 외국인인 원고의 저작권도 보호하는 1987.10.1.이후에도 상당한 기간 동안 아무런 권리행사를 하지 아니하여, 피고 회사 및 위 피고들이 이제는 더 이상 원고가 저작권을 행사하지 아니할 것이라고 믿게 되었으며 이러한 신뢰하에 피고 회사 및 피고 안♤환은 위 투데이 잡지 1987년 12호부터 원고의 토플시험문제를 무단 복제하여 이를 게재하였고, 피고 문@란은 1991.10. 원고의 토플시험문제를 무단 복제하여 위 최신토플실전테스트라는 책을 발행하였으므로 원고의 이 사건 청구는 신의칙(실효의 원칙)에 비추어 허용될 수 없다고 주장하나, 비록 위 주장과 같이 원고가 오랜기간 동안 우리 나라에서의 원고 저작물의 무단 복제행위를 문제삼지 아니하였다 하여 이것만으로 피고들에게 권리를 행사하지 아니한다는 신뢰를 주었다거나 피고들이 더 이상 원고의 권리행사가 없으리라고 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되었다고 할 수 없고 달리 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 위 피고들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 
다. 손해배상의 범위에 관한 판단 
원고는 피고들에 대하여 손해배상으로 미공표 문제의 경우에는 해당 문제의 제작비용을, 공표 문제의 경우에는 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액인 인가비용을 구하므로 살피건대, 미공표 토플문제도 이미 당초의 출제 및 제작 목적인 전세계에서의 토플시험을 위해서는 사용되었고 다만 교육용 프로그램으로 사용하는 등의 부수적인 목적을 위하여 미공표의 상태로 두고 있음은 위 기초사실에서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 미공표 문제들을 다시 출제하여야 할 필요는 없다할 것이므로 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없으나, 이 미공표 문제들에 대하여도 공표 문제의 경우와 같이 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액은 구할 수 있다고 함이 상당하다 할 것이므로, 공동불법행위자인 피고 회사와 피고 안♤환은 연대하여, 피고 문@란은 단독으로 원고에게 3 jtf 10 등 별지 4. 목록의 토플문제 형식번호란 기재와 같은 토플문제 중 무단으로 복제한 별지 5. 목록 및 별지 6. 목록 기재의 각 토플문제에 대하여 미공표, 공표를 구분하지 아니하고 모두 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 배상하여야 할 것이다. 
나아가 원고가 토플문제에 대하여 저작권을 행사하여 통상 얻을수 있는 금액(사용료)에 상당하는 액에 관하여 보건대, 원고의 내부적인 사용료액(1회 시행문제 전체에 대하여는 미화 3, 500달라, 그 이외의 경우에는 문항당 개발도상국의 경우는 미화 7.5달라, 기타 나라의 경우에는 미화 25달라) 기준에다가 원고의 이 사건 토플문제 제작 동기 및 그 사용관계, 피고들의 저작권 침해행위의 태양 및 동기, 침해의 방법 및 정도, 위 투데이 잡지 및 최신실전토플테스트 책의 (추정)판매부수 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 원고가 토플문제에 관하여 저작권을 행사하여 통상 얻을 수 있는 금액은 토플문제 1문항당 미화 10달라라고 함이 상당하다할 것이다. 
한편 원고는 이에 더하여 피고들에 대하여, 피고들이 위 1990.10.17.자 시행의 미공표 토플문제 3 mtf 11을 무단으로 복제하여 대외에 배포하는 바람에 이를 그대로 사용하여 1992.1.11.에 치른 시험을 다시 치르게 되었고 이로 인하여 시험문제를 다시 출제하는 등의 비용으로 미화 47, 891달라가 소요되는 손해를 입었다고 주장 하면서 손해배상으로 이의 지급도 구하므로 살피건대, 이는 피고들이 위 토플문제 3 mtf 11을 무단으로 복제하여 원고의 저작권이 침해됨으로 인하여 발생된 특별손해라 할 것인바, 피고들이 위 문제를 무단 복제할 당시 위 문제가 다시 정규 토플시험에 재시행되고 그로 인하여 다시 시험을 치르며 이를 위해 재출제 비용이 소요되는 등의 손해가 발생하리라고 예상하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
그렇다면 원고에게, 피고 회사와 피고 안♤환은 연대하여 미화 28,400달라(=2,840문항×10달라), 피고 문@란은 미화 11,000달라(=1,100문항×10달라) 및 이에 대한 피고 회사와 피고 문@란은 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.6.18.부터, 피고 안♤환은 1992.6.20.부터 피고들이 그 이행 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 각 이 사건 판결선고일인 1993.10.15.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
4. 결 론 
따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
판사 심명수(재판장) 김용대 여미숙