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수평선
95헌마221 헌법소원심판청구 취하
95헌마221 헌법소원심판청구 취하
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정리
헌법재판소법 제40조는 제1항에서 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.
기록에 의하면 청구인들이 1995.11.29. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 모두 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 그 날 송달되었는바, 피청구인이 그날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제239조에 따라 피청구인이 청구인들의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었음이 명백하므로, 헌법재판소로서는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 되었다.
다만 청구인들의 심판청구의 취하로 인하여 이 사건 헌법소원심판절차가 종료되었다고 보는 다수의견에 대하여, 재판관 신창언의 아래 6.항에 기재된 바와 같은 반대의견과 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 아래 7.항에 기재된 바와 같은 반대의견이 있으므로, 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판례 전문
헌법재판소ᅠ1995. 12. 15.ᅠ선고ᅠ95헌마221·233·297(병합)ᅠ전원재판부〔취하〕ᅠ【불기소처분취소】
[헌공제13호]
【판시사항】
헌법소원심판청구가 취하되면 헌법소원심판절차(憲法訴願審判節次)가 종료(終了)되는지 여부
【결정요지】
헌법재판소법(憲法裁判所法)이나 행정소송법(行政訴訟法)이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법(民事訴訟法) 제239조는 검사가 한 불기소처분(不起訴處分)의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차(憲法訴願審判節次)는 종료(終了)되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.
재판관 신창언의 반대의견(反對意見)
헌법소원제도는 본질상 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원 사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 헌법재판소로서는 재판부에서 평의한 대로 종국결정을 선고하는 것이 옳다.
재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견(反對意見)
1. 헌법소원심판청구 중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 심판청구의 취하가 있는 경우라 하더라도, 전자의 부분에 한하여 민사소송법(民事訴訟法) 제239조의 준용에 따라 사건의 심판절차가 종료될 뿐이고, 후자의 부분에 대하여서는 헌법소원심판의 본질에 반하는 위 법률조항의 준용은 배제된다고 할 것이므로 위 취하로 말미암아 사건의 심판절차가 종료되는 것이 아니라 할 것이다. 따라서 청구인이 심판청구를 취하하면, 전자에 부분에 대하여는 심판절차(審判節次)의 종료선언(終了宣言)을 하되, 후자의 부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다.
2. 집권에 성공한 내란의 가벌 여부는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우이다. 이 부분은 헌법재판소의 재판관회의에서 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법(憲法裁判所法)상 인용결정에 필요한 정족수를 넘었다. 따라서 심판청구의 취하가 있었다고 하더라도, 이 부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정을 선고함이 마땅하다.
3. (위 반대의견이 헌법소원심판청구가 취하되기 전에 이루어진 평의에서 집권에 성공한 내란의 가벌성에 관하여 헌법재판소법(憲法裁判所法)상 인용결정에 필요한 정족수를 넘은 의견으로 밝힌 내용)
가. 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다. 그러나 이러한 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일 뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다. 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며, 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.
라. 피의자 전○환이 통일주체국민회의 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, 그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고, 피의자 노○우가 제13대 대통령으로 당선된 것은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하여 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없다.
마. 내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도(人道)와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지의 여부, 내란 행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지의 여부, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지의 여부, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해 보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다. 따라서 위와 같은 여러 기준에 비추어 보아 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고 하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.
바. 내란행위에 의하여 성립된 국가권력도 일응 사회질서유지를 위하여 법규를 제정하고 처분을 할 권한을 가지는 것이고, 사후에 내란행위자를 처벌하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 법규나 처분의 효력은 소멸하지 아니하는 것이다. 이는 법적안정성이라는 법의 또 다른 요구에 기하여 내란행위로 수립된 질서에 대하여도 일응의 규범력을 인정하는 것이며, 따라서 내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다.
【전 문】
【청구인】ᅠ : 1. 강○수 외 302인(95헌마221) 대리인 변호사 홍성우 외 14인 2. 이○범 외 17인(95헌마233) 대리인 변호사 유선호 외 2인 3. 인○근 외 19인(95헌마297) 대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 박주현
【피청구인】ᅠ : 서울지방검찰청 검사
【주 문】
이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었다.
【이 유】
(이유설시의 순서)
아래와 같은 순서로 이유설시를 한다.
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
나. 심판의 대상
2. 고소사실의 요지
가. 95헌마221 사건
(1) 1980년 5월의 시대적 상황
(2) 범행의 실행경위
나. 95헌마233 사건
다. 95헌마297 사건
3. 불기소이유의 요지
가. 피청구인이 수사결과로서 인정한 사실관계
(1) 비상계엄 전국확대 전의 시국상황
(가) 정치·사회·학원 등의 동향
(나) 보안사령부의 동향
(다) 계엄확대 이전의 군(軍)의 동향
(2) 피의자 전○환의 정국장악
(가) 비상계엄 전국확대의 전격추진
(나) 정치인과 재야인사의 체포, 연금
(다) 국회의 점거·봉쇄
(3) 광주시위의 진압
(가) 계엄확대 이전의 상황
(나) 계엄확대와 계엄군의 배치
(다) 5월 18일 상황
(라) 5월 19일 상황
(마) 5월 20일 상황
(바) 5월 21일 상황
(사) 5월 22일 상황
(아) 5월 23일 상황
(자) 5월 24일 상황
(차) 5월 25일∼27일 상황
(4) 청구외 최○하 대통령의 하야와 피의자 전○환의
집권
(가) 국보위의 설치·운영
(나) 김○중 등 내란음모사건의 기소, 재판
(다) 청구외 최○하 대통령의 하야
(라) 피의자 전○환의 집권
나. 이 사건 불기소처분(“공소권없음”의 처분)의 이유
(1) 사건의 성격
(가) 서언
(나) 피의자 전○환의 중앙정보부장서리 겸직
(다) 비상계엄 전국확대, 국회봉쇄, 비상기구 설치
등의 시국수습방안
1) 비상계엄의 전국확대
2) 여야 정치인 및 재야인사의
체포·연행·연금조치
3) 정치활동금지 조치
4) 임시국회 소집무산
5) 국보위의 설치·운영
6) 결언
(라) 광주 민주화항쟁과 그 진압
(마) 김○중 등 내란음모사건 조작
(2) 법적 판단
4. 당사자들의 주장
가. 청구인들의 주장
(1) 청구인 적격
(2) “공소권없음”처분의 위헌성
(가) 성공한 내란론에 대하여
(나) 통치행위론에 대하여
(다) 피청구인의 불기소 결정권의 남용
(라) 공소시효에 대하여
나. 피청구인의 답변
(1) 내란죄의 법리에 관하여
(2) 내란죄와 정의(正義)의 관계에 관하여
(3) 이 사건 내란행위의 성공 여부에 관하여
(4) 통치행위론에 관하여
(5) 결론
5. 판단
6. 재판관 신창언의 반대의견
7. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의
반대의견
가. 헌법소원심판의 본질과 청구취하의 효력
나. 헌법소원심판절차에 있어서의 당사자처분주의의 한계
다. 이 사건의 경우
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 1994년 형제47924, 47925, 51321, 73430, 73434, 73929, 74313, 74327, 74333, 74342, 74350, 74357, 77253, 77278, 77651, 79572, 79573, 110643, 110878, 124705, 124818, 124819, 131023, 132154, 132155호, 1995년 형제4980, 33568, 69645호)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 95헌마221 사건의 청구인들은 1994.5.13. 서울지방검찰청에 이른바 5·18 사건과 관련하여 청구외 전○환 외 23명(별지 3-1 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인, 반란 등의 혐의로 고소하였고(서울지방검찰청 1994년 형제47925호), 95헌마233 사건의 청구인들은 1994.10.19. 청구외 전○환 외 9인(별지 3-2 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인미수, 반란 등의 혐의로 고소하였으며(서울지방검찰청 1994년 형제110643호), 95헌마297 사건의 청구인들은 청구외 전○환 외 34명(별지 3-3 피고소인 명단과 같음)을 내란, 반란 등의 혐의로 고소하였다(서울지방검찰청 1994년 형제131023호). 그 고소사실의 요지는 아래 2.항에 기재된 바와 같다.
(2) 피청구인은 청구인들이 제기한 위 고소사건들을 5·18 사건과 관련한 다른 고소사건과 함께 수사한 후, 1995.7.18. 청구인들의 위 고소사건을 포함한 70건의 고소사건의 피고소인에 대하여 전원 “공소권없음”의 불기소처분(이하, “이 사건 불기소 처분”이라 한다)을 하였다.
(3) 95헌마221 사건의 청구인들은 1995.7.24. 위 불기소처분 중 별지 3-1 피고소인명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제1944호)를 제기함과 동시에 위 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분이 매우 자의적인 검찰권행사로서 청구인들의 헌법상 보장된 기본권, 즉 평등권, 재판청구권, 재판절차진술권 등을 침해하였다는 이유로 헌법소원심판청구를 하였다. 위 항고는 1995.7.28. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 1995년 재항 제1944호) 역시 1995.8.3. 기각되었다.
95헌마233 사건의 청구인들은 1995.8.3. 위 불기소처분 중 별지 3-2 피고소인 명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제2056호)를 제기함과 동시에 앞서와 같은 이유로 헌법소원심판청구를 하였다. 위 항고는 1995.8.7. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 재항 제1272호) 역시 1995.8.23. 기각되었다.
한편 95헌마297 사건의 청구인들은 1995.8.16. 위 불기소처분 중 별지 3-3 피고소인 명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제2141호)를 제기하였으나 그 항고는 1995.8.17. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 재항 제1372호) 역시 1995.8.31. 기각되자, 1995.10.17. 앞서와 같은 이유로 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
우선 95헌마221, 95헌마233호 사건 청구인들이 제출한 고소장에는 그 고소사실에 적용할 법조로서 군형법 제6조(반란목적군용물탈취), 제14조 제8호(일반이적), 제20조(불법진퇴), 제27조 제2호(지휘관수소이탈), 제52조의3 제2호(상관중상해) 등도 기재되어 있으나, 그 고소사실만으로는 과연 그 중 어느 부분이 이에 해당하는 것인지를 특정할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인들의 이 사건 심판청구서를 보더라도 피의자들의 어떤 행위가 이에 해당하는 것인지를 특정하거나 이에 대한 피청구인의 불기소처분이 부당하다고 주장하는 내용의 기재가 전혀 없으므로, 결국 이 점에 대하여는 청구인들의 고소나 헌법소원심판청구가 있은 것으로 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 위에서 본 이 사건 불기소처분 중 피의자 전○환, 노○우, 정○용, 이○성, 박○병, 차○헌, 황○시, 유○성에 대한 내란수괴, 내란목적살인, 내란목적살인미수, 반란수괴의 점, 피의자 이○봉, 허○평, 허○수, 전○식, 정○영에 대한 내란모의참여 내지 중요임무종사, 내란목적살인미수, 반란모의참여 내지 중요임무종사의 점과 피의자 신○식, 최○, 최○창, 정○화, 이○년, 김○옥, 안○웅, 이○원, 조○구, 김○배, 변○남, 박○규, 이○우, 윤○만, 차○숙, 박○철, 오○윤에 대한 내란중요임무종사, 내란목적살인, 내란목적살인미수의 점 및 피의자 진○채, 소○열, 남○우, 신○현, 서○화, 오○근, 주○복, 이○호, 이○표, 백○택, 박○도, 장○오, 장○동, 김○영, 우○윤, 최○립, 유○현, 김○곤, 윤○중, 백○주, 김○원, 윤○민, 김○호에 대한 내란중요임무종사의 점에 대한 각 “공소권없음”의 처분이 헌법상 보장된 청구인들의 위 기본권을 침해하였는지의 여부이다.
2. 고소사실의 요지
가. 95헌마221 사건
(1) 1980년 5월의 시대적 상황
(가) 1979.10.26. 서울 종로구 궁정동에서 발생한 중앙정보부장 김○규의 박○희 대통령 살해사건으로 빚어진 통치권의 공백상태가 당시의 헌법에 따른 국무총리 최○하의 대통령 취임으로 일단 해소되고, 여당과 야당 사이에서도 유신헌법의 개정에 관한 진지한 논의가 진행됨으로써 혼란스러웠던 정국이 상당한 정도로 안정을 되찾아 가고 있었으나, 국군보안사령관으로서 계엄사령부 합동수 사본부장을 맡고 있던 피고소인(이하 “피의자”라 한다) 전○환이 피의자 노○우(당시 9사단장), 박○병(20사단장), 최○창(제3공수여단장) 등과 공모하여 1979.12.12. 대통령의 재가도 받지 아니한 채 그들 휘하의 병력을 임의로 동원하여 계엄사령관 겸 육군참모총장 정승화를 강제연행하는 등 군사반란을 일으킨 후, 자신의 추종세력을 군의 핵심요직에 포진시켜 군권을 실질적으로 장악하고, 1980.4.14.에는 그 스스로 중앙정보부장서리직까지 강점함으로써, 국민들 사이에서는 이와 같이 정국이 예기치 못한 방향으로 전개되는 데 대하여 깊은 우려가 일기 시작하였다.
(나) 이러한 와중에서 1980.4.경 병영집체훈련의 반대 등 학내문제를 중심으로 시작된 대학생들의 시위가 민주화 추진일정의 단축을 원하는 국민들의 요구와 맞물려 1980.5.3.경부터는 계엄령의 해제, 유신체제 참여세력의 퇴진, 정부측 주도 개헌추진의 중단 등을 요구하는 전국적 규모의 과격한 가두시위로 확산되어 정국이 상당히 혼미한 상태로 빠져 들었으나, 그후 1980.5.16. 전국총학생회장단이 앞으로 시위를 자제하고 정치정세를 관망하기로 결의함에 따라 시위가 중단되고 정국은 비교적 평온한 소강상태에 들어섰으며, 또 북한군이 남침을 감행할 조짐도 전혀 나타나지 않았다.
(2) 범행의 실행경위
(가) 피의자 전○환, 노○우(당시 수도경비사령관), 이○성(계엄사령관), 박○병(20사단장), 정○용(특전사령관) 등은 학생들과 재야인사들이 일제히 군부와 유신관료세력의 집권연장 음모를 규탄하며 피의자 전○환 등의 퇴진을 요구하고 정치권에서도 계엄의 해제와 정치일정의 단축을 논의하기 위한 임시국회의 소집에 합의하는 등의 사정으로 계엄상황을 이용한 정권탈취 계획에 차질이 생길 것을 우려한 나머지, 1980.5.14. 육군본부에 모여 조작된 남침위기설을 빌미로 비상계엄의 전국확대를 강행하고, 이를 구실로 계엄군을 동원하여 국회와 대학을 점거함과 아울러 민주인사와 여야의 정치지도자를 체포하는 등 모든 정치활동을 금지하는 한편, 이에 따라 시위가 발생할 것으로 예상되는 광주에 공수부대 병력을 투입하여 의도적으로 학생, 시민들을 잔혹하게 다루도록 함으로써 유혈사태를 야기하여 비상상황을 조성한 다음, 이러한 상황을 이용하여 초헌법적인 비상기구를 설치, 운영함으로써 대통령과 내각을 무기력화시키고 대통령을 강제로 하야시켜 국가권력을 탈취할 목적으로 내란 및 반란을 공모하고, 그 수괴로서,
1) 1980.5.17. 오전 전군주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국확대, 비상기구의 설치 등을 대통령에게 건의하기로 하는 내용의 결의가 채택되도록 유도한데 이어, 22:00경 집총한 병력들을 국무회의장 주변에 배치하고 외부와의 연락을 차단하여 공포 분위기를 조성한 가운데 임시국무회의에 참석한 국무위원들로 하여금 비상계엄 확대선포안을 의결하도록 강제한 다음, 대통령의 재가도 없이 5.18. 00:00를 기하여 계엄대상지역을 전국으로 확대·선포함과 동시에 모든 정치활동의 금지, 대학교의 휴교 등을 내용으로 하는 계엄포고령 제10호를 발령하여 내각을 배제한 채 정국을 그들 임의대로 운영할 수 있는 법적 장치를 마련하고,
2) 1980.5.17. 전국 대학에 군병력을 투입하여 학생들의 시위를 사전에 봉쇄하는 한편, 자신들의 정권탈취 계획에 가장 큰 장해가 될 것으로 예견되는 고소외 김○중 등 정치인과 고소외 문○환 등 재야인사들을 내란음모 등의 무고한 혐의로 영장 없이 체포, 구금하고,
3) 1980.5.18. 02:00경 육군 33사단 101연대 소속 1개 중대 병력을 동원하여 국회를 점거, 봉쇄하고, 5.20. 10:00경 제104회 임시국회 개회식에 참석하려는 국회의원들의 국회출입을 저지하여 임시국회의 개회를 무산시키는 등 국회의 기능을 정지시키고,
4) 1980.5.18. 전국비상계엄의 발효와 동시에 7공수여단 33, 35대대를 전남대학교와 조선대학교에 투입 배치한 후, 광주지역 학생들과 시민들이 계엄의 확대와 고소외 김○중의 체포 등 군부의 정권탈취를 위한 일련의 조치에 저항하며 민주화를 요구하는 시위를 하자, 정상적인 지휘계통을 무시하고 피의자 전○환, 정○용, 박○병 등의 진압명령이나 발포명령에 의하여 아래 (나)항의 기재와 같이 피의자 신○식, 김○옥, 안○웅, 이○원, 조○구, 최○, 진○채, 김○배, 변○남, 박○규, 소○열, 정○화, 이○년, 이○우, 윤○만, 차○숙, 박○철, 오○윤 등으로 하여금 시위 진압의 명목으로 무고한 시민과 학생들에 대하여 무자비한 폭력을 행사하고 심지어는 발포까지 하여 다수의 시민과 학생을 살상하게 하고,
5) 1980.5.27. 고소외 박○훈 국무총리서리의 주재로 열린 제46회 국무회의에서 국가보위비상대책위원회(이하 “국보위”라 한다)설치령을 의결하게 하고, 이에 근거하여 5.31. 국보위를 설치하면서 피의자 전○환이 상임위원장에 취임하여 국보위의 실권을 장악하고, 6.5. 국보위 상임위원회 산하에 14개의 분과위원회를 설치하여 각 분과위원회의 결정으로 공무원 숙정조치, 이른바 삼청교육 등 사회악 일소조치, 과외금지조치, 언론통폐합조치, 고소외 김종필 등 부정축재자에 대한 수사와 부정축재재산에 대한 몰수조치 등 계엄업무와 무관한 조치들을 국무회의의 의결도 없이 결정, 집행함으로써 계엄업무에 관한 자문기구인 국보위의 권한을 넘어 사실상 국무회의 내지 내각의 기능을 대신하여 국무회의와 내각을 무력화시키고,
6) 1980.8.16. 그 동안 대통령으로서의 권한을 사실상 박탈당한 고소외 최○하에게 유무형의 압력을 가하여 그를 강제로 하야시키고, 8.22. 고소외 주○복 국방부장관의 주재로 전군주요지휘관회의를 개최하여 육군대장으로 전역한 전○환을 국가원수로 추대하기로 결의하게 하고, 8.27. 통일주체국민회의 제7차 회의에서 피의자 전○환이 단독 출마하여 제11대 대통령으로 선출된 다음, 1980.9.1. 제11대 대통령직에 취임함으로써 정권을 탈취하였다.
(나) 위 (가)의 4)항에서 본 바와 같은 피의자 전○환, 정○용 등의 명령에 따라,
1) 피의자 신○식(7공수여단장), 김○옥(35대대장)은 청구외 권○만(33대대장)과 함께 그들이 지휘하는 7공수여단 33, 35대대의 부대원으로 하여금 1980.5.18. 계엄 해제와 김○중 석방 등의 구호를 제창하며 전남대학교 정문앞과 금남로 일원에서 시위를 하는 학생들과 이를 구경하는 시민들을 소총 개머리판과 진압봉으로 마구 구타하게 하고, 그로 인하여 피해자 김○철로 하여금 좌안상검부열상 등의 상해를 입고 다음날 육군통합병원에서 사망하게 하는 등 그때부터 5.21.까지 시위 시민들에게 무자비한 폭력을 행사하면서 의도적으로 광주시민들의 분노를 야기시키는 과격한 진압을 실시하게 하는 한편, 5.23.에는 광주-화순간 국도를 지나는 소형 버스에 집중 사격을 가하여 그 버스에 타고 있던 피해자 박○숙 등을 살해하고, 부상자인 성명불상의 남자 2명을 인근 야산에서 소총으로 살해하고, 5.27. 광주재진입작전의 일환으로 광주공원을 점령하는 과정에서 소총, 화염방사기 등을 사용하여 많은 광주시민들을 살상하게 하고,
2) 피의자 최○(11공수여단장), 안○웅(61대대장), 이○원(62대대장), 조○구(63대대장)는 그들이 지휘하는 11공수여단 61, 62, 63대대의 부대원으로 하여금 1980.5.19. 금남로 일원에서 착검한 소총을 소지한 채 시위 시민들을 무참히 구타하게 하는 한편, 5.21.과 24.사이에 광주도청 앞과 광주-목포간 국도변의 송암동 주변에서 시민들에게 총격을 가하고, 5.27. 재진입작전의 일환으로 여자기독교청년회(YWCA) 건물, 전일빌딩 등을 점령하는 과정에서 무고한 시민에게 총을 난사하여 피해자 진○태, 권○립 등 많은 시민들을 살상하게 하고,
3) 피의자 최○창(3공수여단장), 김○배(12대대장), 변○남(13대대장), 박○규(15대대장)는 청구외 김○수(16대대장), 임○원(11대대장)과 함께 1980.5.20. 그들이 이끄는 3공수여단 11 내지 16대대의 병력을 광주에 증파하여 그들로 하여금 전남도청 앞에서 차량시위를 하던 택시기사들에게 최루탄을 발사한 뒤 이들을 택시에서 끌어내어 무자비하게 구타하는 방법으로 시위를 진압하도록 시키고, 5.20. 23:00경 광주역 부근에서 약 20분 동안 엠(M)16 소총을 난사하게 하여 피해자 김○화를 살해하는 등 많은 시민들을 살상하게 하고, 24:00경 그곳에서 3공수여단 12, 15대대 병력이 시위대에 의하여 퇴로를 차단당하자 시위대를 향하여 화염방사기를 발포하여 피해자 최○식으로 하여금 중화상을 입고 7년여 동안 앓다가 사망하게 함으로써 내란의 목적으로 폭동함과 동시에 살인을 하고, 5.21.부터 22.까지 사이에 광주교도소 앞을 지나 담양으로 진출하려는 시위대와 시위와 관계 없이 담양으로 가는 주민들에게 여러차례에 걸쳐 총을 난사하여 피해자 임은택 등을 살해하고, 5.27. 재진입작전의 일환으로 광주민주화항쟁 지도부가 있던 전남도청을 점령하는 과정에서 소총, 수류탄 등을 사용하여 많은 광주시민들을 살상하게 하고,
4) 피의자 정○화(20사단 60연대장), 이○년(62연대장), 이○우(60연대 1대대장), 윤○만(2대대장), 차○숙(4대대장), 박○철(61연대 3대대장), 오○윤(62연대 1대대장) 등은 1980.5.21. 광주 외곽지역의 경계작전을 수행하면서 인근지역으로부터 광주로 들어오는 주민들에게 집중사격을 하는 한편, 5.22. 피의자 박○병의 명령을 받고 광주통합병원을 확보한다는 명목으로 예하 부대원을 시켜 통합병원인근에서 시위대와 민가에 총을 난사하도록 하여 피해자 이매실 등 다수의 시민을 살상하게 함으로써,
각 내란의 목적으로 폭동하여 중요임무에 종사함과 동시에 살인을 하였다.
(다) 피의자 진○채는 당시 2군 사령관이고, 피의자 소○열은 전투교육사령관이었던 자인바, 국헌을 문란할 목적으로,
1) 피의자 진○채는 1980.5.19. 광주를 방문하여 그 휘하의 지휘관들에게 과격한 방법을 써서 시위를 진압하도록 작전지도를 하고,
2) 피의자 소○열은 1980.5.21. 31사단장으로부터 작전통제권을 이양받아 직접 공수부대를 지휘하면서 그 예하의 부대원들로 하여금 과격한 방법으로 시위를 진압하도록 함으로써,
각 피의자 전○환, 노○우, 이○성, 정○용, 박○병의 위 내란행위 및 내란목적살인행위에 적극가담하여 중요임무에 종사하였다.
나. 95헌마233 사건
위 사건의 청구인들은 위 김○중 등 내란음모조작의 피의사실의 피해자들로서, 그 고소사실의 요지는 위 피의사실에 좀더 중점을 두어 그 사건의 수사와 재판과정상의 불법성을
강조하고 그들이 그 사건에 의하여 입은 피해를 소상히 밝힌 점과 피의자 주○복(당시 국방부장관), 이○봉(당시 보안사령부 대공처장 겸 합동수사본부 수사단장), 허○평(당시 보안사령관 비서실장) 허○수(당시 보안사령부 인사처장), 전○식(당시 33사단장), 정○영(당시 33사단 101연대장)의 경우 피의자 전○환, 노○우, 정○용, 이○성 등의 내란행위에 적극 가담하여 그 모의에 참여하거나 중요임무에 종사하고, 내란목적살인 및 살인미수의 행위에 공모·가공하고, 반란행위에 적극 가담하여 그 모의에 참여하거나 중요임무에 종사하였다는 점을 추가한 것 외에는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같다.
다. 95헌마297 사건
위 사건 청구인들의 고소사실의 요지는, 피의자 전○환, 노○우에 대하여는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같고/ 나머지 피의자들에 대하여는 그들의 국보위에 참여함으로써 위 전○환, 노○우의 내란행위에 가담하여 중요임무에 종사한 것이라는 점을 추가한 이외에는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같다.
3. 불기소이유의 요지
이 사건 심판의 대상이 된 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분(“공소권없음”의 처분)의 이유의 요지는 다음과 같다.
가. 피청구인이 수사결과로서 인정한 사실관계
(1) 비상계엄 전국확대 전의 시국상황
(가) 정치·사회·학원 등의 동향
1979.10.26. 박○희 대통령의 사망으로 당시 헌법규정에 따라 대통령의 권한을 대행하게 된 청구외 최○하 국무총리는 10.27. 04:00를 기하여 제주도를 제외한 전국 일원에 비상계엄을 선포하였으나, 그 후 대통령긴급조치 제9호를 해제하는 한편 청구외 문○환, 함○웅 등 재야인사들을 석방하고, 청구외 김○중에 대한 가택연금을 해제하는 등 민주회복을 위한 일련의 조치를 취하였다.
그런데, 피의자 전○환이 군내의 추종세력을 규합하여 1979.12.12. 군사반란을 일으켜서 청구외 정□화 육군참모총장 겸 계엄사령관을 체포하고 군내 반대세력을 제거한 뒤, 그의 추종세력을 군요직에 중용시켜 군의 주도권을 장악하고, 1980.4.14.에는 그 스스로 중앙정보부장서리직까지 겸임하자, 국민들 사이에는 민주화와 정치발전에 대한 비관론이 더욱 우세해졌다.
1980.5.1. 서울대 총학생회는 정치권 일각의 폭력시위 자제촉구에도 불구하고 피의자 전○환을 중심으로 하는 신군부의 정치개입이 민주화에 가장 큰 걸림돌이라는 이유로 정치투쟁을 전개하기로 결정하였고, 이에 따라 5.13. 서울시내 대학생 2,500여명이 세종로 일대에서 야간시위를 벌인데 이어, 5.14. 서울지역 27개 대학 70,000여명이 서울 중심가에서 가두시위를 하였고, 5.15. 서울역앞 광장에서 대학생 100,000여명이 시위하던 중 경찰가스차 3대가 소훼되고 버스돌진으로 전경 1명이 사망하는 사태가 발생하였다.
그러자 1980.5.15. 자정 서울시내 대학교 총학생회장들은 가두시위를 중지하고 정상수업에 들어갈 것을 결의하여, 학생시위는 일단 소강상태에 들어갔으나, 5.16. 고소외 김○삼, 김○중이 시국수습대책 공동발표를 통해 계엄의 해제, 정치일정의 발표 등을 요구하면서 5.19.까지 정부의 답변이 없으면 5.22.부터 민주화투쟁을 전개할 것을 발표하였고, 서울시내 총학생회장단도 피의자 전○환의 퇴진 등을 요구하면서 이에 응하지 않으면 5.22.부터 가두시위를 재개할 것을 결의하였다.
(나) 보안사령부(이하 “보안사”라 한다)의 동향
피의자 전○환이 합동수사본부장에 취임하고, 보안사 처장들이 합동수사본부의 각 국장에 임명됨으로써 보안사는 중앙정보부 경찰 등 모든 수사·정보기관을 조정, 통제하는 핵심기구로 등장하였다.
피의자 전○환은 대민사찰업무를 담당하는 보안사 정보처를 복원하고, 청구외 이○재 준위를 반장으로 언론대책반을 편성하여 보도검열업무를 감독하면서 “케이(K)-공작계획”이라는 언론공작계획을 세워 언론계 중진들을 포섭하는 한편, 비상계엄을 전국으로 확대함과 동시에 비상기구를 설치하고 정치활동을 규제할 필요가 있다는 보안사 정보처의 정세분석반의 보고에 따라 청구외 이○봉 보안사 대공처장 겸 합동수사단장에게 소요 배후조종혐의자의 검거와 부정축재혐의자의 검거를 지시하였고, 이에 따라 청구외 이○봉은 1980.5.16. 국무회의에서 계엄확대 결의가 되기도 전에 전국 보안부대 대공과장회의를 소집하여 5.18. 00:00부로 비상계엄이 전국으로 확대되니 학생시위 주동자와 배후조종자를 일제 검거하라는 지시를 하달하였다.
(다) 계엄확대 이전의 군(軍) 동향
1980.2.18. 피의자 이○성 계엄사령관이 폭동진압훈련인 충정훈련을 1/4분기 이전에 완료하도록 지시하자, 피의자 노○우 수경사령관 등은 1차 충정회의를 개최하여 학생시위를 주도하는 세력을 이상주의적 맹목저항세력으로 규정하면서, 문제학생과 교수를 사회로부터 격리하여야 하고, 군투입을 요하는 사태가 발생하는 경우에는 강경한 응징조치를 취하여야 한다고 결정하였다.
1980.5.13. 대학생들이 서울시내에서 가두시위를 벌이자, 육군본부는 5.14. 소요진압본부를 설치하는 한편 전군에 소요진압부대 투입준비를 지시하고, 국립묘지, 청와대, 중앙청, 광화문 등에 군병력을 배치하였다.
(2) 피의자 전○환의 정국장악
(가) 비상계엄 전국확대의 전격추진
피의자 전○환은 1980.5.17. 10:00경 청구외 최○하 대통령에게 비상계엄의 전국확대 등 시국수습방안과 소요 배후조종자 및 권력형 부정축재 혐의자의 체포조사계획을 보고하였고, 당시 국방부장관인 피의자 주○복은 피의자 전○환의 요청에 따라, 5.17. 11:00 전군주요지휘관회의를 개최하여 비상계엄의 전국확대를 대통령에게 건의하자는 의견을 모은 다음 백지에 참석자들의 연서명을 받고, 16:20경 청구외 신○학 국무총리에게 비상계엄의 전국확대, 비상기구의 설치, 국회해산 등 시국수습방안을 보고하였다.
청구외 최○하 대통령이 1980.5.17. 19:00경 피의자 전○환, 이○성, 주○복 및 청구외 신○확 등의 보고를 받고, 비상계엄의 전국확대방안을 논의하기 위한 국무회의의 소집을 지시하자, 19:35경 중앙청에서 그 외곽에는 수도경비사령부 30단 소속 장교 18명, 사병 324명이 배치되고, 현관과 국무회의장에 이르는 2층 계단과 복도 등 내부에는 집총한 수도경비사령부 헌병단 소속 장교 17명, 사병 236명이 약 1m 간격으로 배치된 가운에 국무회의가 개최되었고, 그 자리에서 찬반토론 없이 단 8분만에 계엄확대 선포안이 의결되었으며, 그 직후 청구외 최○하 대통령의 재가를 거쳐 정부대변인인 문공부장관이 5.18. 00:00를 기하여 비상계엄 선포지역을 전국 일원으로 변경한다고 발표하였다.
1980.5.18. 01:00경 피의자 이○성 계엄사령관은 모든 정치활동과 정치적 발언을 금지하고, 정치목적의 옥내외 집회, 시위를 금지하는 계엄포고 제10호를 발령하였으며, 육군본부는 02:00경 전국 92개 주요대학과 국회를 포함한 136개 주요 보안목표에 계엄군 25,000여명을 배치하였다.
(나) 정치인과 재야인사의 체포, 연금
피의자 전○환은 1980.5. 초경 학원소유사태를 근절한다는 명목으로 피의자 이○봉 합동수사단장을 시켜 정치인 및 재야인사의 대학생 대표들 중 검거하여야 할 대상자를 선정하게 한 다음, 5.17. 10:00경 청구외 최○하 대통령에게 청구외 김○중, 김○길, 김○필, 이○락, 박○규, 김○열 등 정치인에 대한 체포계획을 보고하는 한편, 피의자 이○봉으로 하여금 검거대상자로 선정된 정치인 등을 일제히 검거하도록 지시하였다.
그에 따른 이른바 예비검속결과 총 2,699명이 검거되었는데, 그 중 2,144명은 훈방되고 404명에 대하여는 공소가 제기되었으며, 청구외 김○중, 문○환, 김○현, 예○호, 이○찬, 한○헌, 한○상, 이○범 등 24명은 이른바 김○중 등 내란음모사건 관련자로 육군본부 계엄보통군법회의에 회부되었다.
(다) 국회의 점거·봉쇄
신민당과 공화당이 임시국회의 소집을 합의함에 따라 1980.5.17. 청구외 민○식 국회의장 대리는 제104회 임시국회가 5.20. 10:00에 개최됨을 공고하였다.
그러나 비상계엄의 전국확대에 따라 1980.5.18. 01:45 장갑차, 전차 등을 앞세운 수도군단 예하 33사단 101연대 1대대 병력들이 국회의사당에 진주하였고, 그 대대장인 청구외 이○신이 상부의 통제지침을 이유로 위 임시국회에 참석하기 위하여 국회의사당으로 들어가려 하는 국회의원들의 국회출입을 강제로 저지하였던 까닭에 임시국회는 자동폐회되고 말았다.
(3) 광주시위의 진압
(가) 계엄확대 이전의 상황
1980.5.14. 광주지역 7개 대학의 학생들은 전남도청 앞에서 가두시위를 벌였고, 군은 피의자 이○성 계엄사령관의 소요사태 진압부대 투입준비명령에 따라 5.14. 19:00 광주내의 여러 방송국에 병력을 배치하는 한편, 5.15.에는 전남대학교와 조선대학교의 교정에 천막 24개동을 가설하는 등 시위진압부대를 투입하였다.
광주시내 9개 대학생 30,000여명은 5.15.과 5.16. 다시 가두시위를 벌였고, 5·16 화형식을 끝으로 해산하였다.
(나) 계엄확대와 계엄군의 배치
2군사령부는 1980.5.17. 10:40 광주 소재 8개 전문대학에 31사단병력을 투입하도록 지시하였고, 국무회의에서 19:35계엄확대 선포안이 의결된 직후인 19:40경 전투교육사령부에 대하여 5.18. 00:01 이전까지 시위자를 체포하고, 04:00 이전까지 대학을 점령할 것을 지시하였으며 5.17. 20:00경 7공수여단에 대하여 전남대학교와 조선대학교를 5.18. 02:00까지 점령하고 04:01까지 소요주모자를 체포할 것을 지시하였다.
그리하여 계엄군은 전라남도내 16개 대학 및 중요시설을 점령하고, 대학을 수색하여 전남대학교와 조선대학교에서만 100여명의 학생들을 체포하였다.
이와 동시에 2군사령부는 1980.5.18. 광주시내 직장예비군이 보유하고 있던 무기와 탄약을 회수하는 한편, 31사단의 무기고 접근자 발포승인 건의에 대하여 군인복무규율에 따라 지휘관이 재량실시하도록 지시하였다.
(다) 5월 18일 상황
전남대학교를 점령한 계엄군에 의해 등교를 저지당한 대학생들이 돌을 던지며 시위를 벌이자, 공수부대원들은 진압봉으로 도주하는 학생들의 어깨, 머리 등을 가격하고, 체포한 학생들을 난폭하게 연행하여 일부 학생들이 부상당했다.
10:30경 전남대학교 후문쪽에서는 공수부대원들이 단지 야유를 보낸다는 이유만으로 시내버스에서 내리거나 타고 있는 학생들을 진압봉으로 가격하고, 연행하여 꿇어 앉히는 등 강경진압을 하였다.
등교를 저지당한 대학생들이 광주시내로 진출하여 전○환 퇴진과 김○중 석방을 요구하며 시위하면서 수천명으로 불어난 시위대와 경찰 사이에 격렬한 공방이 벌어졌고, 그 와중에 전투경찰이 퇴각하면서 방치한 페퍼포그차가 소훼되기도 하였다.
피의자 이○성 계엄사령관은 09:00경 공수여단의 증파를 지시하여, 11공수여단이 광주로 이동하게 되었다. 그는 또한 14:00경 청구외 윤○정 전투교육사령관에게 군병력을 투입하여 시위를 진압할 것을 명령하였고, 청구외 정○ 31사단장은 14:05경 전남도청, 금남로 지역에 군병력을 투입할 것을 지시하였다.
시위대와 대치하고 있던 공수부대원들은 시위진압명령에 따라, 엠(M)16 소총은 등뒤로 멘 체 손에 진압봉을 들고 시위대와 시민들을 때리고, 인근 점포나 골목, 건물 안까지 추적하여 시위대를 체포하였으며, 도주를 방지한다는 명목으로 체포된 사람들의 상·하의, 혁대를 벗기거나 머리를 땅에 처박게 하였다.
이날 모두 273명이 체포되었는데, 피해자 김○철이 후두부열상 등으로 사망하였고, 피해자 이○남 등 광주시민 수십명이 부상을 입었다.
(라) 5월 19일 상황
공수부대의 강경진압에 분노한 시민, 학생들은 아침 일찍부터 시내 곳곳에 모이기 시작하였고, 상가는 대부분 철시상태로 들어갔으며, 관공서나 기업체, 초·중·고등학교에서도 정상업무나 수업이 이루어지지 못하였다.
공수부대원들은 장갑차로 무력시위를 벌였으나, 10:00경부터 충장로, 금남로 등에서 시민들은 화염병, 돌, 보도블럭 등을 던지며 격렬하게 저항하였다.
공수부대원들은 다방, 여관, 민가 등을 수색하고, 검거한 시위대를 진압봉으로 때리거나 군화를 신은 발로 걷어찼으며, 피검거자의 도주를 막는다는 이유로 옷을 벗겨 300여명을 연행하였다.
12:00경 시위학생들이 쫓겨 여자기독교청년회(YWCA) 건물내로 들어가자, 공수부대원들은 직원이 내린 셔터를 들어올리고 안으로 들어가 진압봉으로 때리면서 학생들은 물론 신용협동조합 직원들까지 끌어내 도로에 무릎을 꿇리고 머리를 땅에 처박게 하였고, 건너편 무등고시학원에서 이를 목격한 학원생들이 때리지 말라고 고함을 치자, 공수부대원들은 학원으로 몰려가 학원생들을 진압봉과 소총 개머리판으로 가격하고 밖으로 끌어내 트럭에 실어 연행하였다.
15:27경 문화방송 앞에 집결한 시위대 3,000여명은 광주의 상황을 보도하지 않는 방송태도에 격분하여, 방송국 건물에 돌을 던지고, 취재차량 1대를 불태웠다.
15:55경 전남대학교에 주둔하고 있던 7공수여단은 착검한 상태에서 차량을 타고 무력시위를 벌였다.
16:00경 광주일고, 대동고, 중앙여고 학생들이 수업을 거부하고 교내시위를 벌였고, 16:40경부터 광주시민들의 시위참가를 호소하는 가두방송이 시작되었으며, 북동사무소 앞에서는 공수부대원 300여명이 가택수색을 하면서 학생들을 진압봉으로 때리고 체포하였다.
17:30경 공수부대원들이 광주일고 앞 광주공과기술학원에서 밖을 내다보던 학원생과 사무원 등 40여명을 무차별 체포, 연행하였으며, 체포된 사람들을 팬티만 입힌 채 기합을 주고, 장갑차를 앞세워 진압하는 등 강경진압을 계속하였다.
시민들도 이에 격렬하게 저항하여 누문동, 역전, 임동, 양도파출소 등 4개 파출소가 시위대의 공격으로 파괴, 점거되거나 방화되었고, 육군본부는 23:08경 3공수여단의 광주투입명령을 하달하였다.
이날의 시위진압과정에서 피해자 김안부가 전두부열상으로 사망하였고, 학생과 시민 수십명이 부상을 입었는데, 부상자 중 피해자 최○기 등 5명은 자상(刺傷)을 입었다.
(마) 5월 20일 상황
07:00 3공수여단이 광주에 도착함으로써 광주지역에는 총 3개 공수여단 10개 대대가 투입되었다.
전남도교육위원회는 광주시내 중·고등학교에 대해 임시휴교조치를 하였고, 상가는 절반 가량 철시하였으며, 광주지역기관장들은 공수부대를 철수시키거나 그들의 복장을 일반군인복장으로 교체할 것을 건의하였다.
7공수여단의 부대원들은 10:30경 카톨릭센터 앞에서 30여명의 남녀를 체포하여 속옷만 입힌 채 기합을 주고 진압봉으로 때렸다.
12:00경 피의자 정○용 특전사령관이 광주에 와서 공수여단장들을 격려한 뒤 귀경하였고, 특전사는 전용무전기를 설치하여 공수여단으로부터 독자적으로 상황보고를 받았다.
이날 오후, 2∼3만 명에 이르는 시민들은 가드레일 등으로 바리케이트를 치고 장갑차를 앞세운 공수부대의 진압에 대하여 격렬하게 저항하였고, 공수부대원들의 무차별 폭력에 분개한 택시기사들이 50여대의 영업용 택시를 몰고 광주역에 집결하여 시위를 벌였으며, 18:00경 무등경기장에 100여명의 택시기사들이 다시 집결하여 계엄군을 몰아낼 것을 결의하고 5∼6대의 버스와 트럭을 앞세우고 전조등을 켠 채 경적을 울리며 전남도청 앞 관광호텔까지 진출하였다.
19:30경 10,000여명의 시위대가 수십대의 차량을 앞세우고 금남로 시위대와 합류하였고, 19:45경 문화방송국 앞에서 저녁 8시 뉴스시간에 광주의 상황을 보도할 것을 요구하였다가 끝내 보도가 이루어지지 아니하자, 방송국 건물에 방화하였다.
20:10경 광주지방노동청 부근의 주유소를 점거한 시위대가 차량에 기름을 부어 불을 붙인 후 대치하고 있던 경찰 쪽으로 밀어 붙였고, 그 와중에서 고속버스 1대가 상무관 부근 경찰 저지선으로 돌진하여 경찰관 4명이 그 버스에 깔려 사망하고 5명이 부상을 입었다.
20:00경 공수부대의 일부 대대장들은 광주시민들의 차량돌진공격을 저지하기 위하여 권총을 사용하였고, 피의자 최○창 3공수여단장은 대대장들의 실탄지급요청에 따라 22:30경 위협용으로만 사용하되 위협용 이외의 사용시에는 사전에 보고하라는 지시와 함께 여단 본부대 병력 20명으로 지원조를 편성하여 실탄을 각 대대에 전달하게 하였는데, 그 지원조는 실탄전달 과정에서 시위대를 해산시키기 위하여 차량에 거치된 엠(M)60 기관총과 엠(M)16 소총으로 광주시민들을 향해 위협사격을 하였다.
20:50경 광주시청이 시위대에 의하여 점거되고, 22:00경 광주경찰서와 서부경찰서가 점거되었으며, 23:00경 광주세무서가 불타는 등 사실상 전남도청을 제외한 광주시내의 전지역을 광주시민이 장악하게 되었는데, 광주세무서 예비군무기고에서는 칼빈 소총 17정이 시위대에 탈취되기도 하였다.
11공수여단은 시위의 진압을 사실상 포기한 채 조선대학교와 전남도청 앞에서 광주시민들과 대치만을 계속하였으며, 24:00경 위 여단의 61, 62대대장들은 그 휘하의 중대장들에게 실탄이 삽입된 탄창을 1개씩 지급하고, 위급시 대대장의 명령에 따라 사용할 것을 지시하였다.
이날 밤, 광주역 일대의 시위진압과정에서 피해자 김○화, 김○두, 김□수, 이○일 등이 총에 맞아 사망하였고, 피해자 최○철, 김○환/ 나○돈, 강○곤, 정○택과 성명불상자 1명이 총상을 입었다.
(바) 5월 21일 상황
육군본부의 증원결정에 따라 20사단 병력 3,000여명이 광주에 증파되었으며, 04:30 육군본부는 계엄사 대책회의에서 폭도소탕작전을 5.23.부터 명령에 따라 실시하되 자위권을 발동하기로 결정하였다.
피의자 소○열이 16:30경 신임 전교사령관으로 부임한 다음 광주사태의 정치적 수습방안을 건의한 청구외 정○ 31사단장으로부터 3개 공수여단에 대한 작전통제권을 이양받아 공수부대를 직접 지휘하기 시작하였다.
전남대학교에서는 10:00경부터 정문에 40,000여명, 후문에 10,000여명의 시민과 학생들이 3공수여단 병력과 대치하며 공방을 벌였는데, 엄청난 시위군중이 모인데다가 시위대 일부는 총기로 무장하였다는 첩보가 전해지자, 13대대의 중대장 이상 장교들에게 위급한 상황에서 지휘계통의 명령에 따라서 사용하라는 지시와 함께 실탄이 지급되었고, 일부 장교들이 시위대의 차량돌진공격에 대항하여 사격을 함으로써 피해자 최○애와 성명불상자 2명이 총상으로 사망하고, 피해자 최○환, 양○권, 신○균 등이 총상을 입었으며, 공수부대에 의하여 연행된 피해자 안○환, 장○환은 광주교도소에서 타박상 등으로 사망한 상태로 발견되었다.
전남도청 앞에서는 08:00경 수만명의 시민들이 사체 2구가 실린 손수레를 앞세운 채 공수부대의 만행을 규탄하고 도지사 면담, 공수부대 철수, 연행자 석방, 과잉진압 사과, 계엄사령관 면담 등을 요구하면서 시위를 벌였는데, 그 시위 과정에서 전남도청으로의 진출을 시도하는 시위대의 차량에 의하여 공수부대원 1명의 사망한 반면, 전남도청 쪽으로 오는 시위차량을 향하여 공수부대 장교가 발포하여 운전자가 사망하였고, 13:30경에도 시위차량에 공수부대원들이 일제히 발포하여 장갑차 위에서 머리에 흰띠를 두르고 태극기를 흔들던 청년이 사망하였으며/ 다시 시위대 중 5∼6명이 태극기를 흔들고 구호를 외치고 나오자 공수부대원들은 이들을 향해 발포하였다.
14:50경 공수부대가 전남도청 인근 건물의 옥상에 병력을 배치하여 시위대를 향하여 총격을 가하자, 시민들도 파출소 등에서 탈취해온 총기로 무장하고 총기사용방법에 대한 교육을 실시하였으며, 17:00경에는 총기사용교육을 받은 시위대들이 조를 편성하여 시내 요소에 배치되는 등 이른바 시민군이라 불리우는 무장 시위대가 본격적인 활동을 시작하였다.
16:00경 7공수여단과 11공수여단이 전남도청에서 시외곽으로 철수함으로써 전남도청은 20:00경 시민군에게 접수되었는데, 이날의 시위진압과정에서 총에 맞아 사망한 사람은 40여명에 이르렀다.
3공수여단은 16:30경 전남대에서 철수하여 광주교도소로 이동하면서 수십명의 연행 시민들을 천막이 쳐진 트럭에 태운 뒤 최루탄과 가스를 집어넣고, 진압봉으로 때리고 군화 발로 구타하여 연행자 수명을 살해하였다.
또한 광주교도소 앞을 지나던 담양 거주 주민 4명이 칼빈 소총에 의한 총격을 받아 그중 2명이 사망하기도 하였다.
14:00 계엄군의 외곽철수와 자위권발동이 결정되었으며, 19:30 피의자 이○성 계엄사령관이 방송을 통하여 자위권보유를 천명하는 경고문을 발표하였고, 20:30 피의자 소○열 전교사령관이 예하부대에 자위권행사를 지시하였으며, 20사단에는 21:00 자위권발동지시가 하달되었다.
22:10경 효천역 부근에 배치되어 있던 20사단 61연대 2대대 병력과 시위대간에 교전이 발생하여 시위대의 버스 2대가 전복되고, 이어 다음날 00:15경 또 다시 교전이 벌어졌는데, 그 두차례의 교전과정에서 시위대 10여명이 사망하거나 부상을 입었다.
(사) 5월 22일 상황
05:00경 광주에서 목포로 승용차를 타고 가던 피해자 황○열 일행이 송암동 연탄공장 앞 바리케이트에서 검문을 받고 통과허가에 따라 진행하던 중 부근에 매복중이던 20사단 61연대 수색중대 병력으로부터 시위대로 오인되어 사격을 받는 바람에 승용차 운전자가 사망하고 피해자 황○열 일가 3명은 총상을 입었다.
09:00경 광주교도소 부근에서 시위대와 3공수여단 11대대 11지역대 병력간에 총격전이 벌어져 시위대 3명이 총격으로 사망하였고, 그 밖에도 광주시 외곽에서는 군 점령지역을 통과하는 시민들의 차량에 총격이 가해져 수명의 시민이 사망하였다.
시민들은 차량에 일련번호를 부여하여 조직적인 활동을 시작하였고, 시민수습대책위원회가 구성되어 군투입 금지, 과잉진압 인정, 연행자 전원석방, 사후보복 금지, 사망자 보상 등을 요구하면서 그 요구가 관철되면 무장을 해제하겠다고 제의하였다. 그러나 학생수습위원회는 무조건적인 무장해제에 관하여 반대의사를 분명히 하여 의견이 대립되는 형국이었다.
청구외 최○하 대통령, 박○훈 국무총리서리 등이 대화의 길을 모색하는 동안, 군은 무장시위대의 시외곽 탈출방지, 고속도로 봉쇄 등을 지시하고, 선무방송을 하였다.
한편 16:00경 20사단 62연대 2대대는 광주통합병원을 확보하라는 지시에 따라 통합병원 쪽으로 이동하다가 민가지역에서 무장시위대와 총격전을 벌였는데, 그 와중에서 인근 동네에 거주하는 피해자 이○실 등 8명(그중 3명은 칼빈 총상)이 총상으로 사망하고 계엄군도 1명이 총상으로 사망하였다.
(아) 5월 23일 상황
10:00경 11공수여단 62대대 4지역대 병력은 주남마을 앞에서 소형버스가 정지신호를 무시하고 질주하자 이에 집중사격을 가하여 그 버스에 타고 있던 학생, 방적공원, 운전사 등 10여명을 살해하였으며, 송정리 삼양타이어공장, 해남, 녹동, 광주교도소 부근, 영산포/ 나주 등지에서 총격전이 벌여져 수명의 시위대가 사망하였다.
09:35경 전남도청내에 학생수습위원회 본부가 설치되어 무기회수활동을 전개하였고, 13:00경 학생수습위원장인 청구외 김□길 등이 계엄분소를 방문하여 회수된 총기 3,000여정 중 200정을 반납하고 계엄분소 지휘관들과 협상을 벌였으나, 수습위원회측의 요구사항 중 예비검속자 및 연행자 전원석방에 대하여는 타협점을 찾지 못하고 다음날 다시 의논하기로 하였다.
15:00경 50,000여명의 시민들은 전남도청 앞 광장에서 제1차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하였다.
(자) 5월 24일 상황
13:30경 주남마을을 출발한 11공수여단 선두가 광주-목포간 도로에 접한 효덕국민학교 삼거리 부근에 이르렀을 무렵 무장시위대 10여명을 발견하고 그들과 총격전을 벌였는데, 뒤따르던 병력이 주변을 향하여 총격을 가하는 와중에서 효덕국민학교 뒤 놀이터에서 놀고 있던 피해자 전○수, 방○범이 총상을 입고 사망하였다.
13:55경 11공수여단 63대대와 전교사 보병학교 교도대 병력간에 오인 총격전이 벌어져 병력 9명이 사망하고 63대대장 등 군인 33명이 총상을 입는 사고가 발생하였는데, 이에 격분한 나머지 11공수여단 63대대 병력은 부근 일대를 수색하여 체포한 무장시위대 1명과 시위대로 오인하고 체포한 마을청년 피해자 권○립, 김○후, 임○철을 총으로 살해하고 하수구에 숨어있던 피해자 박○옥을 찾아내 역시 총으로 살해하였다.
시민수습대책위원회는 질서유지와 총기회수에 힘쓰는 한편, 계엄군과 협상하여 계엄군의 시가진입금지, 과잉진압 시인, 연행자석방, 사후 처벌금지 등을 약속받았으나, 시민수습대책위원회의 만류에도 불구하고 학생, 청년들에 의하여 제2차 민주수호 범시민궐기대회가 개최되고, 그 자리에서 시민수습대책위원회에 대한 성토가 이루어졌다.
(차) 5월 25일∼27일 상황
5.25. 11:00경 학생, 청년 수습대책위원들은 청구외 홍○순, 이○홍, 송○숙, 명○근 등을 참석시켜 수습방안을 논의한 끝에 김○중 석방, 계엄령 해제, 정치일정 단축 등 3개 요구사항을 확인한 후, 그 요구사항이 관철될 때까지 무력 항쟁을 계속하기로 결의하였다.
5.25. 15:00경 무기반납식을 갖기로 했던 계획이 백지화되고, 50,000여명의 시민이 전남도청 광장에 모여 제3차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 과도정부의 즉각 퇴진을 요구하였다.
계엄군은 피의자 이○성 계엄사령관의 지시에 따라 5.25. 광주재진입 작전계획을 수립하는 한편, 전남도청에 계엄사 탄약검사반을 잠입시켜 수류탄을 해체하는 등 광주재진입작전을 위한 준비를 하기 시작하였고, 계엄군의 진입작전이 임박하였다는 소식을 들은 시민과 학생들은 5.26. 11:30경 30,000여명이 모인 가운데 제4차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 계엄군측의 협상위반을 성토한데 이어 15:00경 전남도청 앞에서 다시 제5차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 시민행동강령을 채택, 발표하고 금남로부터 화정동까지의 가두행진을 끝으로 대부분 해산하였으며, 전남도청을 사수하기로 한 200여명만이 남아 무장한 채로 전일빌딩, 계림국교에 배치되어 있었다.
5.27. 새벽 계엄군이 광주에 재진입하여 07:25경 계획대로 작전을 완료하였는데, 그 과정에서 피해자 양동선 등 시민, 학생 17명이 총상으로 사망하고, 295명이 체포되었다.
(4) 청구외 최○하 대통령의 하야와 피의자 전○환의 집권
(가) 국보위의 설치·운영
비상계엄의 전국확대를 관철한 군부
HOT 상표사용 사건 무혐의 처분. 상표권 효력제한. 대표이사가 상표권자.
검찰, 장우혁 'H.O.T. 상표 무단사용' 무혐의 처분
1세대 아이돌 그룹 H.O.T. 멤버 장우혁(41) 등이 지난해 17년 만에 열린 재결합 콘서트에서 H.O.T. 상표를 무단으로 사용한 혐의로 고소당했으나 무혐의 처분을 받았다.
26일 검찰과 콘서트 주최사 솔트이노베이션에 따르면 서울중앙지검 형사6부(이영림 부장검사)는 지난 24일 장우혁과 솔트이노베이션의 상표법·저작권법 위반 혐의 고소 사건에 대해 '혐의없음' 처분하고 사건을 종결했다.
H.O.T. 상표권을 소유한 김경욱 전 SM엔터테인먼트 대표이사는 지난해 10월 H.O.T. 멤버 장우혁 등이 재결합 기념 콘서트를 열자 상표와 로고를 무단사용했다며 검찰에 고소장을 냈다.
당시 콘서트에서는 'H.O.T' 대신 'High-five of Teenagers'라는 그룹 이름이 사용됐다. 검찰은 H.O.T. 멤버들이 전원 출연해 개최된 콘서트인 점 등을 감안해 죄가 되지 않는다고 판단했다. 상표법은 '자기의 성명·명칭·상호 등을 상거래 관행에 따라 사용하는 상표'의 경우 상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정하고 있다.
H.O.T. 재결합 콘서트 [솔트이노베이션 제공]
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오류코드: 9016 EzCertForClient.exe
민원24에서 발생한 오류이다.
시키는 대로, 프로그램 다시 깔고, 지웠다 다시 깔고.... 여전히 안 된다.
컴퓨터를 껐다 켜 보고, 관리자 모드로 해 보고 다 안 된다.
상담원과 통화했는데, 원인이 다양하다고 한다.
"정부24"로 로그인해서 하라고 한다.
된다.
화가 많이 난다.
국민들 정신 건강을 위해 시스템을 좀 잘 만들었으면 한다.
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특허청 보도자료 (2019. 9.) 상표등록출원 시 정확한 지정상품명 안내 서비스 개시.
상품명칭 실수로 인한 거절사유 줄인다!
-상표 전자출원 할 때 올바른 상품명칭 자동 안내-
불명확한 상품명칭 기재로 인해 상표권 확보가 지연되거나 등록받지 못하는 경우가 대폭 줄어들 전망이다.
특허청(청장 박원주)은 정부혁신의 일환으로 오는 9월 19일부터 상표를 전자출원 할 때 잘못된 상품명칭을 올바른 명칭으로 자동 안내해 주는 출원 서비스를 시작한다고 밝혔다.
상표를 출원할 때 출원인은 본인이 사용하고자 하는 상표를 어느 상품에 사용할 것인지를 정확하게 기재하여야 한다. 이때 복수로 상품을 지정하거나 포괄명칭으로 지정한 경우에는 상표의 권리범위가 불명확해지기 때문에 부등록 사유가 된다. 예를 들면 신발에 쓰려는 상표의 상품명칭을 잡화로 기재한다거나, 장난감 로봇을 로봇으로 적은 경우가 해당된다.
이 경우 특허청 상표심사관은 출원서 상품명칭의 보정을 요구하게 되는데, 두 달 이내에 적합한 상품명칭으로 고치지 않으면 상표등록을 받을 수 없게 된다.
* 상표법 제38조(1상표 1출원) ① 상표등록출원을 하려는 자는 상품류의 구분에 따라 1류 이상의 상품을 지정하여 1상표마다 1출원을 하여야 한다.
문제는 이 같은 상품명칭 기재오류로 인해 상표등록을 받지 못하고 거절되는 비율이 10% 안팎에 이른다는 점이다.
연도별 상품명칭 기재오류로 인한 거절률
‘14(19.6%) → ‘15(17.5%) → ‘16(12.9%) → ‘17(11.6%) → ‘18(11.4%)
또한 등록받을 수 있는 상표임에도 상품명칭 기재에 실수가 있으면 최소 두 달은 등록이 지연되고, 상품명칭을 보정하지 않으면 거절되어 권리확보가 어렵게 된다. 이번에 도입한 출원 서비스는 출원인이 자주 실수하는 ‘불명확한 상품명칭’을 출원단계에서 차단하고 올바른 명칭을 안내해 주는 것이다.
출원인이 서식작성기(전자출원SW)에 ‘불명확한 상품명칭’을 입력하는 경우, 명확한 상품명칭에 대한 예시 메시지가 팝업으로 생성되고 해당 불명확 상품명칭은 입력이 되지 않는다.
특허청은 출원인이 자주 실수하는 불명확 상품명칭 100개를 선정하고 이들 상품명칭을 우선 적용하기로 했다.
※ 2018년 출원인이 가장 많이 실수한 불명확 명칭 순위 : 1위 식품소개업(467건), 2위 요식업(459건), 3위 마스크팩(371건)
또한, 전자출원 외에 서면으로 출원하는 출원인을 위하여 ‘실수하기 쉬운 불명확 명칭’ 목록을 작성하여 특허정보검색서비스(www.kipris.or.kr)와 특허청 홈페이지(www.kipo.go.kr)에도 공개한다.
특허청 김성관 상표디자인심사국장은 “출원단계에서 출원인에게 명확한 상품명칭을 안내하기 위하여 앞으로 ‘불명확한 상품명칭’을 지속적으로 발굴하여 서비스할 예정”이라며 “이 서비스를 통해 상품명칭 기재오류로 인해 등록이 지연되고 거절되는 사례가 줄어들어 출원인의 편익증대가 예상된다.”고 말했다.
한편, 특허청은 상표 출원 시 특허청에서 고시한 상품명칭만으로 전자출원 하는 경우 상품명칭 불명확으로 거절될 염려가 없고, 출원료의 10%가량인 6,000원 할인혜택도 있는 만큼 고시명칭을 상품명칭으로 출원할 것을 권장했다.
출처: https://www.kipo.go.kr/kpo/BoardApp/UnewPress1App?board_id=press&catmenu=m03_05_01&c=1003&seq=17748
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이 사건은 공동상속인 중 1인이 공동상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 청구를 한 것이다.
판례는 공동상속인 전원이 당사자가 되어야 한다고 보았다. (4289민상379 판결)
이 쟁점과는 별개로....
그런데, 김주수, 김상용 교수님의 '주석 민법'(2015년 제4판)은 위 판결의 내용을 아래와 같이 인용하고 있다.
(형광펜은 굴비가 추가한 것이다.)
그런데, 당사자적격을 결한 소송이어서 각하해야 하는 사건인데, 위 인용된 판결문이 이상하다.
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소유자 없는 부동산(無主不動産)
미등록, 미등기의 부동산에 대하여 국가를 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 기각한 사건에 관한 것인데, 그 배후의 내용이 매우 복잡하네요. 간단히 정리하면 아래와 같습니다.
무주 부동산은 국가소유이다(민법). 무주 부동산은 국유재산법에 따라 국가가 취득한다.
미등기, 미등록의 부동산은 무주로 추정된다.
특정인에게 사정된 토지는 그 특정인의 소유로 추정된다(즉, 국유로 추정되지 않는다).
그 특정인의 상속인이 불분명하다면 민법 상속 관련 제1053조 내지 1058조의 절차에 따라 국유가 되어야 한다.
특정인에게 사정된 토지에 대한 점유취득시효 주장은 그 특정인에게 해야 한다.
그 특정인의 상속인이 불분명하데, 위 절차를 밟지 않고 국유재산으로 등록되었다고 하여 국가를 상대로 점유취득시효를 주장할 수 있는 것은 아니다.
이 사건은 일제시대(1913년)에 '유치준'에게 사정된 토지에 대하여, 1995년 국유재산법에 의하여 국가로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 원고는 1992. 점유취득시효가 완성되었다고 국가를 상대로 소유권이전등기절차를 이행하라 소를 제기한 것인데, 위 논리에 따라(민법 제1053조 등의 절차를 거치지 않았으므로) 이 토지는 국가의 것이 아니므로 국가를 상대로 주장할 것이 아니라며 기각한 것이다.
소유자 없는 부동산(無主不動産)
“무주의 부동산은 국유로 한다”(§252②).
소유자가 없는 부동산은 「국유재산법」 제12조에 따라 공고 등의 절차에 따라 국유재산으로 취득한다.
상속인의 존재가 분명하지 아니한 때에는 「민법」 제1053조 내지 제1058조에 의한 절차에 따라 상속재산은 국가에 귀속한다. (아래 표 참고)
判:지번이 부여되지 아니한 미등록의 토지라면 특별한 사정이 없는 한 무주의 토지에 해당하고, 무주의 토지는 국유이며, 제1053조 내지 제1058조의 절차{상속인부존재 시 국고귀속절차}가 필요한 것은 이나디(96다30199).
判:ⓐ특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, ⓑ토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, ⓒ무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(98다59132). (국가를 상대로 한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 기각한 사건)
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채무자 회생 및 파산에 관한 법률(약칭: 채무자회생법) (제9346호)
채무자회생법
파산신청권자:채권자 또는 채무자는 파산신청을 할 수 있다(§294). 합명·합자회사는 무한책임사원이, 주식회사·유한회사는 이사이고, 청산 중인 법인은 청산인이 파산신청을 할 수 있다(§295). 유한책임회사는 이에 준한다(§297). 이사·무한책임사원 또는 청산인의 전원이 하는 파산신청이 아닌 때에는 파산의 원인인 사실을 소명해야 한다(§296)
파산원인:채무자가 지급할 수 없을 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다(§305:보통파산원인). 법인의 경우 그 부체의 총익이 자산의 총액을 초과하는 때에도 파산선고를 할 수 있다(§306①:법인파산원인). 다만, 합명·합자회사의 존립 중에는 그렇지 않다(§306②).
법무부(상사법무과), 02-2110-3167
제1편 총칙
제2편 회생절차
제1장 회생절차의 개시
제1절 회생절차개시의 신청
제2절 회생절차개시의 결정
제2장 회생절차의 기관
제1절 관리인
제2절 보전관리인
제3절 조사위원
제3장 채무자재산의 조사 및 확보
제1절 채무자의 재산상황의 조사
제2절 부인권
제3절 법인의 이사등의 책임
제4장 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자
제1절 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의 권리
제2절 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의 목록작성 및 신고
제3절 회생채권ㆍ회생담보권 등의 조사 및 확정
제4절 공익채권과 개시후기타채권
제5장 관계인집회
제6장 회생계획
제1절 회생계획의 내용
제2절 회생계획안의 제출
제3절 회생계획안의 결의
제4절 회생계획의 인가 등
제7장 회생계획인가 후의 절차
제8장 회생절차의 폐지
제9장 소액영업소득자에 대한 간이회생절차 <신설 2014. 12. 30.>
제3편 파산절차
제1장 파산절차의 개시 등
제1절 파산신청
제2절 파산선고 등
제3절 법률행위에 관한 파산의 효력
제4절 법인의 이사등의 책임
제2장 파산절차의 기관
제1절 파산관재인
제2절 채권자집회
제3절 감사위원
제3장 파산재단의 구성 및 확정
제1절 파산재단의 구성
제2절 부인권
제3절 환취권
제4절 별제권
제5절 상계권
제4장 파산채권 및 재단채권
제1절 파산채권
제2절 파산채권의 신고 및 조사
제3절 재단채권
제5장 파산재단의 관리ㆍ환가 및 배당
제1절 파산재단의 관리 및 환가
제2절 배당
제6장 파산폐지
제7장 간이파산
제8장 면책 및 복권
제1절 면책
제2절 복권
제9장 유한책임신탁재산의 파산에 관한 특칙 <신설 2013. 5. 28.>
제4편 개인회생절차
제1장 통칙
제2장 개인회생절차의 개시
제3장 회생위원
제4장 개인회생채권의 확정
제5장 변제계획
제6장 폐지 및 면책
제5편 국제도산
제6편 벌칙
제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
이 법은 2006년 4월 1일부터 시행한다.
<법률 제7894호, 2006. 3. 24.> (변호사법)
①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
<법률 제7895호, 2006. 3. 24.> (법무사법)
①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
<법률 제8138호, 2006. 12. 30.> (교통세법)
제1조 (시행일) 이 법은 2007년 1월 1일부터 시행한다. <단서 생략>
<법률 제8635호, 2007. 8. 3.> (자본시장과 금융투자업에 관한 법률)
제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 1년 6개월이 경과한 날부터 시행한다. <단서 생략>
<법률 제8814호, 2007. 12. 27.> (근로자직업능력 개발법)
①(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
<법률 제8829호, 2007. 12. 31.> (개별소비세법)
제1조 (시행일) 이 법은 2008년 1월 1일부터 시행한다.
<법률 제8863호, 2008. 2. 29.> (금융위원회의 설치 등에 관한 법률)
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
<법률 제9346호, 2009. 1. 30.> (교통ㆍ에너지ㆍ환경세법)
제1조(시행일) 이 법은 2019년 1월 1일부터 시행한다. <개정 2009. 12. 31., 2013. 1. 1., 2015. 12. 15.>
제2조 생략
제3조(다른 법률의 개정) ①부터 ⑨까지 생략
⑩ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.
제179조제9호나목을 다음과 같이 한다.
나. 부가가치세ㆍ개별소비세 및 주세
제583조제1항제2호나목을 다음과 같이 한다.
나. 부가가치세ㆍ개별소비세 및 주세
⑪ 생략
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89 다카 12824ᅠ판결ᅠ【위자료】'문익환 가의 사람들' (0) | 2018.06.17 |
80도306전합. 김재규 사건
소수의견에서 '저항권'을 인정. 다수의견은 불인정.
상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는 등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 김◈규, 박◑호의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 당원은 일찍이 "소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범위 내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다"는 취지로 판시한바 있다.
한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다. 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관한여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
80도306(763): 김재규 사건
【피고인, 상고인】 1.(가.나.) 김◈규 전중앙정보부장
2.(가.다.마.) 김▼원 전대통령비서실장
3.(가.다.) 박◑호 전중앙정보부비서실의전과장
4.(가.다.) 이▲주 전중앙정보부비서실경비원
5.(가.다.) 유▣옥 전중앙정보부비서실운전사
6.(가.다.) 김@원 전중앙정보부비서실경비원
7.(라.) 유▽술 전중앙정보부비서실경비원
【변 호 인】 ……
【원 판 결】 육군계엄고등군법회의 1980. 1. 28. 선고 79고군형항제550 판결
【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 유▽술에 대한 이판결선고전 당심구금일수 전부를 그 피고인의 본형에 산입한다.
제1 공소 기각의 결정을 간과한 위법
상고이유중 공소장기재사실에 의해서도 내란죄의 구성요건인 국헌문란의 목적, 폭동행위 및 공모내용등과 살인죄의 공동정범에 있어서 실행의 분담 등에 관한 구체적인 사실의 적시가 없어 공소사실이 특정되어있지 아니아므로 군법회의법 제373조 제1항 제4호 에 의하여 공소기각의 결정을 하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과함으로써 위 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이 있어 먼저 이점부터 판단하기로 한다.
살피건대 이점에 대하여는 원심에서 이미 적법하게 판단한 바 있거니와 이 사건 공소장과 2차에 걸친 공소장변경신청서에 의하여 기재 정리된 피고인들에 대한 각 공소사실은 그 자체로써 해당범죄로 인정하기에 충분할 정도로 특정되어 있음은 물론 구체적으로 적시되어있는 것으로 시인되고, 그리고 피고인 김▼원에 대한 살인의 점은 공모공동정범으로 기소되어 있음이 그 공소사실에서 명백한 바, 그 경우 공동정범에 있어서의 실행의 분담에 관한 사실이 적시되지 않은 것이 허물이 될 수 없으므로 논지 이유없다.
제2 절차상의 위법
1. 불고불리의 원칙에 위배
상고이유중 공소장과 공소장변경신청에 따르면 피고인 김@원은 국헌을 문란할 목적으로 차◎철, 김×섭을 살해한 것으로 기소되어 있음에도 불구하고 원심판결은 위 피고인에 대하여 박▼희, 차◎철, 정▲형, 안◈송, 김▣태, 김×섭 6인의 살해사실을 인정하고 있는 바, 이는 명백히 불고불리의 원칙에 위배된 법률위반이라고 주장함에 대하여 판단한다.
살피건대 원심 제1차 공판기일에서 적법하게 허가된 공소장변경신청서(공판 1458면)에 의하면 논지와 같이 피고인 김@원은 국헌을 문란할 목적으로 이 사건 사망자 6인중 차◎철, 김×섭을 살해한 것으로 기소되어 있음이 명백하다. …… 원판결의 위 결론부분에 그 표현에 다소 잘못이 있을뿐 역시 원심은 기소범위내에서 판단한 것으로 인정된다. 논지 이유없다.
2. 「공개재판」 위반
상고이유중 제1심군법회의는 1979.12.8. 제2차 공판기일에 있어서의 피고인 김◈규에 대한 변호인 및 법정신문을 소정의 요건을 갖춘바도 없이 비공개리에 진행하였고 또한 1979.12.18. 제9차 공판기일에서의 피고인 김◈규의 최후진술을 비공개결정도 하지 아니한채 사실상 공개를 금하고 진행하였는바, 위 비공개심리는 그 사유와 절차에 있어서 명백한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 기록(공판 223면)에 의하면 제1심은 1979.12.8. 제2차 공판기일에서 피고인 김◈규에 대한 변호인의 반대신문중 「피고인 김◈규는 전직 중앙정보부장으로서 국외정보 및 국내보안정보와 국가기밀에 속하는 보안업무, 내란, 외환, 국가보안법, 반공법등에 규정된 범조의 수사, 정보 및 보안업무의 조정감독등에 관한 중요임무를 수행하여 왔고, 변호인의 반대신문에 따른 피고인의 이 법정에서의 진술내용은 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해랄 염려가 있는 사항이 상당히 포함되어 있다라는 사유로 비공개결정을 한 후, 그 이후의 심리를 비공개로 진행하였는바, 이는 군법회의법 제67조 의 「재판의 대심과 판결은 공개한다. 단 안녕질서를 방해하거나, 풍속을 해할 염려가 있는때 또는 군기보지상 필요한 경우에는 군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다」라는 규정에 근기한 것으로서 기록에 비추어 보아도 그 사유는 능히 수긍되는 바로서 제1심의 위 조치는 정당하고, 거이게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이에대한 논지 부분은 이유없다.
그리고 재판의 심리과정에서 어떤 심급의 재판이 공개되었느냐의 여부는 공판조서의 기재상항을 규정한 군법회의법 제85조 제2항 제5호에 의하여 재판의 공개여부를 공판조서에 기재하여야 하게 되어있고, 같은법 제89조 는 「공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명한다」 고 규정하고 있는바, 소론의 1979.12.18. 제1심 제9차공판의 공개여부는 이 사건의 공판조서에 의하여서만 인정할 수 있는것으로 제1심 제9차공판조서(공판769면)의 재판 「공개여부」 란에 「법정공개」로 기재되어 있어 위 기일에서의 심리는 공개된 법정에서 진행되었음을 인정할 수 있으므로 이와 반대의 논지도 이유 없다.
3. 신문제한의 불법
상고이유중 제1심 및 원심은 군법회의법 제344조에 의하여 소송관계인의 본질적권리를 해하지 아니하는 한도에서 그 신문을 제한할 수 있을뿐임에도 불구하고 피고인 김◈규에 대한 신문과정에서 이 사건 거사의 동기와 목적, 거사직전의 국내정정 및 거사의 불가피성등에 대한 구체적언급이 나오려할때마다 그 신문 및 진술을 제한하였고, 또한 피고인 이▲주, 유▣옥에 대한 신문과정에서도 잦은 신문제한등의 조치를 위하였는바, 이는 그 신문제한의 한계를 넘은 피고인과 번호인의 방어권에 대한 중대한 침해라는 주장에 대하여 판단한다.
실피건대 제1심 및 원심공판조서를 검토하여본 즉 제1심 및 원심은 위 피고인들에 대하여 필요하고도 충분한 진술의 기회와 각 변호인이 피고인 기타 소송관계인들에 대하여 필요한 신문권을 부여하였음을 인정할 수 있고, 각 번호인에게도 피고인을 변호할 수 있는 필요하고도 충분한 기회가 부여되어 그것이 실현되었음을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라 각 피고인들에게도 충분한 최후진술이 있었음을 공판조서상 명백히 인정할 수 있으며, 특히 피고인 김◈규의 경우 제1심 및 원심공판정에서의 검찰관, 변호인, 법무사의 각 신문에 따른 위 피고인의 피고인의 진술내용과 제1심 및 원심을 통한 위피고인의 최후진술내용 또 위 피고인 본인이 제출한 항소이유보충서(공판 1695면), 그리고 그 변호인들의 항소이유서 및 상공이유서등을 통해 소론의 변소내용이 충분히 나타나 있음을 인정할 수 있다. 따라서 이와 반대되는 견해의 논지는 이유없다.
4. 퇴정명령의 불법
상고이유중 제1심 군법회의는 1979.12.10. 제3차 공판기일에 피고인 김▼원등에 신문을 할 때 군법회의법 제343조 제2항 을 내세워 피고인 김◈규의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없다는 이유로 피고인 김◈규의 퇴정을 명하였는바, 이는 정당한 사유없이 검찰관의 신청하나만에 의하여 이루어진 것이고, 또한 위의 경우 피고인 김▼원의 진술이 종료하였을 때는 퇴정한 피고인 김◈규를 입정시킨 후 그 요지를 고지하여야 하고, 피고인 김◈규가 피고인 김▼원에게 직접 신문할 수 있게 하여야 함에도 불구하고 그 기일에 피고인 김◈규를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 제1심 제3차 공판조서에 의하면 제1심은 위 제3차 공판기일에 피고인 김▼원에 대한 신문에 앞서 직권으로 상피고인들의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정된다는 이유로 피고인 김◈규등 나머지 피고인들의 퇴정을 명하였는바(공판237면), 이는 군법회의법 제343조 제2항 의 「재판장 은 직권이나 검찰관, 피고인 또는 번호인의 신청에 의하여 피고인이 다른 피고인 면전에서나.......충분한 진술을 할 수 없다고 인정한때에는 그 피고인을 퇴정하게하고 진술하게 할 수 있다」는 규정에 근거한 조치로서 기록에 비추어 보아 상당한 것으로 시인되고, 위 기일에서 피고인 김▼원의 진술이 종료한 후 피고인 김◈규를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 것은 소론과 같으나, 한편 제1심 제4차 공판조서에 의하면 제1심은 속개된 다음 제4차 공판기일에 피고인 김◈규를 포함한 이 사건 피고인 전부 및 그 변호인들이 출석한 공판정에서 법무사가 전회 피고인 김▼원에 대한 공판심리의 요지를 고지하고 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인 들은 별의견이 없다고 진술하였음은 기록상 명백하고(공판 318면), 또한 제1심 제6차 공판조서에 의하면 피고인 김◈규의 국선변호인 안동일, 신호양이 피고인 김◈규를 위하여 피고인 김▼원에게 반대신문까지 하였음이 기록상 명백하므로(공판 518면, 520면) 논지 이유없다.
5. 증인신문절차의 위법
상고이유중 첫째 원심이 채증한 유□인에 대한 증인신문조서에 의하면 그 증인의 신문에 피고인 김◈규를 참여시키지 않았음이 명백한 바, 이는 피고인의 증인신문참여권과 이를 통한 반대신문권을 보장한 법률에 위반한 조치이고, 둘째 증인을 신문함에 있어서 군법회의법 제106조 내지 제108조 에 따른 소정의 소환장을 송달하여 소환하는 절차를 거친바 없음은 물론 검찰이 증거신청도 하기전에 증인들을 미리 대기시켰다가 신청즉시 채택신문한 사례까지 있었는바, 이는 절차위배일뿐아니라 피고인과 변호인이 반대신문을 준비할 기회를 갖지못하게 한 중대한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 첫째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 이 사건 피고인들 전부와 그 변호인들이 출석한 제8차 공판기일에 불출석한 증인 유□인에 대하여는 수명법무사로 하여금 법정외에서 신문할지 고지하고 각 관계인의 출석을 명한 다음(공판 707면) 1979.12.17. 수명법무사는 피고인 김▼원과 그 변호인 및 피고인 김◈규, 박◑호의 변호인들의 출석한 육군본부법무감실에서 위 증인을 신문하였는바(공판 749면), 그 증인신문방식에 있어 피고인 김◈규에 대하여 통지하지 아니하여 참여기회를 주지 않았다고 할 수 없을 뿐만 아니라 또한 그 증인의 증언내용은 주로 피고인 김▼원의 범죄사실에 관계되는 사항이므로 그 절차에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으며, 그리고 동 공판기록에 의하면 제1심은 1979.12.18. 속개된 제9차 공판기일에 법무사가 증인 유□인에 대하여 법정의에게 증인신문이 있었음을 고지하고 이를 제시한 후 요지를 고지한 다음 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인들은 별 의견이 없다고 진술하였음이 기록상 명백하므로(공판 771면) 가사 소론과 같은 잘못이 있다고 하드라도 위 피고인과 그 변호인이 증인신문조사의 증거조사에서 위와 같이 별 의견이 없다고 진술하고 있어 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다고 할 것이므로 (대법원 1962.5.20. 선고 4294형상127, 1967.7.4. 선고 67도613, 1975.4.8. 선고 74다3323 각 판결참조) 이점에 대한 논지는 어느모로보나 그 이유없고,
둘째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 제6차 공판기일에 8명의 증인을 채택한 후, 제7차 공판기일에 위 채택증인중 출석한 2명의 증인을 신문하고(공판 571면), 제8차 공판기일에 재정한 증인 9명을 새로이 채택하여 그 증인들과 앞서 채택한 증인중 출석한 5명의 증인을 신문하였으며(공판 629면), 그리고 수명법무사에 의하여 1979.12.17. 법정외에서 1명의 증인신문이 행하여졌음은 각 해당 공판조서 및 증인신문조서상 명백한 바, 군법회의법 제192조 단서 규정에 의하여 재정한 증인에 대하여는 소환임이 없이 신문할 수 있어 위 재정증인 9명에 대하여는 소환절차를 거치지 않은 것이 위법일 수 없을 뿐만 아니라 그 증인들을 신청즉시 채택신문한 경우를 두고 반드시 잘못이라고 탓할 수도 없고, 나머지 증인들에 대하여는 소환절차를 취하여야 함에도 불구하고 기록상 소환장이 발부된 흔적을 찾아볼 수 없으나(다만 각 공판조서상 소환되어 출석한 것으로 기재되어있다) 제1심은 그 증인들과 법정외에서의 증인을 신문한 다음 그 공판정에서 또는 다음 공판기일에 피고인들과 그 변호인들에게 의견진술의 기회를 부여하였음에도 불구하고 별 의견이 없다고 진술하였고, 그리고 위 증인들에 대하여 피고인들과 그 변호인들이 충분하고도 필요한 반대신문을 하였음이 기록상 명백하므로 위 소환장미발부의 하자만으로 판결의 결과에 영향이 있는 경우에 해당한다 할 수 없으므로 이 부분 논지도 채용할 수 없다.
6. 변호인없이 개정한 위법
상고이유중 군법회의사건은 군법회의법 제62조 , 제315조 에 의하여 필요적 변호이고, 따라서 변호인의 출석없이는 개정할 수 없음에도 불구하고 원심은 1980.1.22. 제1차 공판기일에 변론의 분리가 아닌 군법회의법 제416조 에 의한 조치로서 피고인 김◈규, 이▲주, 유▣옥과 그 변호인들의 출석없이 피고인 김▼원, 김@원만이 출석한 채 개정하여 상피고인들의 범행동기, 경위등에 관한 사항들을 심리한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심공판기록에 의하면 원심은 피고인 김◈규, 이▲주 유▣옥과 그 변호인들에게 제1차 공판기일을 1980.1.22.로 지정하여 통지한 후 (공판 1007, 1009 내지 1011, 1019 내지 1021, 1024, 1040 내지 1044 각면), 다시 그 공판기일을 1980.1.23.로 지정하여 통지하고(공판 1381면), 1980.1.22. 제1차 공판기일에 피고인 김◈규, 이▲주, 유▣옥등을 포함한 피고인일부를 군법회의법 제416조 의거 공판기일에 출석이 필요하지 않다고 인정된다는 이유로 그 출석을 명하지 아니하고 피고인 김▼원, 김@원만을 출석시킨 채(공판 1383면) 그 심리를 진행하였는바, 군법회의법 제416조 는 군법회의법에 있어서의 항소심은 제1심절차의 복심이 아니고 제1심판결의 일정한 사실점 및 법률점에 대한 사후심사의 절차로서 항소심의 공판기일에 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니한다는 근거규정일뿐, 이 사건과 같이 공동피고인들에 대하여 선택적으로 일부만을 출석시키고, 나머지에 대하여는 그 출석을 명하지 않아도 좋다는 규정은 아니라고 할 것이어서 원심의 위 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 속행된 1980.1.23. 제2차 공판기일에 법무사는 전회의 공판심리에 관한 중요사항의 요지를 고지하였고(공판제1469면), 그 이후 반대신문의 기회가 충분히 부여되어 있었을뿐만 아니라 제1심에서 이미 소론이 주장하는 사항에 관하여는 충분한 심리가 있었고, 원심 제1차 공판기일에서는 그 부분에 대하여 새로운 사항을 심리한 점을 발견할 수 없음은 기록상 인정되므로 위 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠것이 되지 못한다 할 것이다. 그리고 소론이 지적한 대법원판결들은 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다. 따라서 논지 역시 채용할 수 없다.
7. 변호권의 박탈
상고이유중 피고인의 직계가족 및 배우자는 군법회의법 제59조 에 의하여 독립하여 변호인의 선임권이 있는바, 피고인 본인이 변론을 거부한다 하드라도 직계가족 및 배우자가 선임한 변호인의 변호권은 소멸되는 것이 아님에도 불구하고 피고인 김◈규의 직계가족 및 배우자로부터 선임된 그 변호인 김정두등은 제1심의 1979.12.12. 제5차 공판기일에 재판관 의 명령에 따라 법정정리로 근무하는 헌병으로부터 공판정의 입정을 거부당함으로써 그 변호권이 박탈되었고, 또한 이점에 대한 이의에 대하여 아무런 판단을 하지않은 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 군법회의법 제59조 제2항 의 규정에 의하여 피고인의 직계가족 및 배우자는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다고 하여도 그 선임권자는 본인의 선임권을 독립대리행사하는 자이므로 선임의 효과는 본인에 미치고, 본인에 있어서는 그 선임을 취소하는 것도 가능하다고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 제1심 제4차 공판조서에 의하면 피고인 김◈규의 어머니, 배우자로부터 선임된 변호사 김정두등을 포함한 사선변호인단의 관여아래 제1심 제4차 공판기일의 심리가 진행되던중 피고인 김◈규는 「저는 지금부터 본 피고인에 대한 사선변호인단의 변호를 거절하겠습니다」라고 진술하고, 이때 법무사는 「군법회의는 필요적으로 변호인이 있어야 한다는 것을 설명해주고 부득이 사선변호인을 해임할 경우에는 군법회의가 국선변호인을 선임결정하여야 된다」는 사실을 고지한 즉, 피고인 김◈규는 「본 피고인에게 국선변호인을 붙여주십시요 라고 말한 후 본인에 대한 사선변호인 모두를 선임취소하겠다」라고 진술하였음이 기록상 분명하므로 (공판 346, 347면) 이로써 위 사선변호인들은 적법하게 선임취소된 것이라 할 것이므로 그 이후의 1979.12.12. 제1심 제5차 공판기일에 그들이 변호인으로서 공판정의 입정을 거부당하였다고 하여 변호권을 박탈한 것이라 할 수 없고, 이에 대한 이의를 판단하지 않았다고 하여도 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
8. 공판조서의 미비와 열람등 사권의 박탈
상고이유중 군법회의법에 공판조서는 각 공판기일후 5일이내에 신속히 정리하여야 한다는 형사소송법 제54조 와 같은 규정은 없다고 하드라도 군법회의법 제89조 (공판조서의 증명력), 제86조 (공판조서상의 특례), 제64조 (서류, 증거물의 열람, 등사)등을 종합하여 보면 군법회읫 있어서의 공판조서도 차회 공판기일이전 아니면 늦어도 사실심리가 끝나기 이전까지는 작성되어야 함에도 불구하고 제1심 및 원심은 공판조서를 적시하지 아니하고 이로 인하여 군법회의법 제64조 의한 변호인의 조서열람등 사권을 사실상 박탈한 위법이 있다고 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 군법회의법이 공판조서의 정리 관한 법정기간을 정한 형사소송법 제54조 와 같은 규정을 두고있지 군법회의의 공판조서도 신속히 정리하여야 함은 물론이나 반드시 어느때까지 정리하여야 한다고 확정할 수는 없는 것이고, 특히 형사소송법이 정한 위 법정기간도 훈시규정으로서 그 작성기간내에 정리하지 아니한 것만을로써 곧 공판조서를 무효라고 보기 어렵다 할 것이므로 제1심 및 원심의 공판조서에 대한 정리시기를 두고 비위할 수는 없으며, 또한 조서열람등 사권을 박탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 요컨대 피고인의 방어권에 관한 것으로서 이 사건 제1심 및 원심공판기록을 검토하여본 즉 피고인들의 방어권은 충분히 보장되어 있었다고 인정되므로 이를 채용할 수 없다.
9. 재판의 독립성침해
상고이유중 제1심 및 원심은 피고인측의 방어권과 변호권행사를 침해하는 앞서와 같은 위법한 절차로 예정된 불변의 일정표라도 있다는 듯이 심리를 강행하였고, 심지어는 심리진행도중에 심판관석의 뒤쪽문을 통하여 심판관에게 외부로부터의 연락쪽지가 공공연하게 수없이 전달된 사례까지 있었는바, 이는 재판상의 독립을 보장한 헌법 제102조와 군법회의법 제28조에 위반된 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살핀건대 앞서와 같은 제1심 및 원심의 공판절차가 위법하다는 논지들에 대하여 이미 그 이유없는 것으로 판단한 바 있고, 기록에 비추어 보아도 제1심 및 원심의 사실심리가 소론과 같이 어떤 일정표가 있어 강행하였다고는 인정되지 아니하고, 제1심은 제2 내지 9차 공판기일내에서 8회에 걸쳐, 원심은 제1 내지 3차 공판기일에서 3회에 걸쳐 충분한 사실심리를 진행하면서 피고인측의 방어권과 변호권행사를 보장하였음이 기록상 인정될 뿐 거기에 다른 위법있음을 발견할 수 없으며, 또한 그 심리진행도중에 심판관들에게 연락쪽지가 전달되었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 특히 그 내용이 재판의 독립성을 침해하는 것이었는가에 대하여는 더욱 알 수 없는 것으로서 이 부분은 너무나 추상적이고 가공된 것으로서 더 이상 논할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
제3 검찰관작성의 피의자신문조서에 대한 「임의성」 문제: ……
제4. 범죄구성요건에 관한 위법
1. 「국헌문란」의 목적
상고이유중 내란목적살인죄와 내란미수죄의 구성요건으로서의 목적인 형법 제91조 소정의 「국헌문란」은 결국 국가의 정치적 기본조직자체를 불법으로 파기하는 모든 것을 말하는 것으로서 우리나라의 정치적기본조직은 말할 것도 없이 자유민주주의 정치체제라고 할 것이고, 따라서 국민주권의 원리와 국민의 기본적자유와 평등을 실질적 혹은 형식적으로 파괴하는 행위라야 곧 국헌을 문란한 경우에 해당하고, 구체적인 정부, 내각의 도괴나 라도를 외치고 혹은 그 도괴타도의 방법이 폭력에 의한 경우거나 구체적인 헌법기관인 자연인을 살해하고, 그 계승 혹은 개선을 기도하는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것인바,
첫째, 피고인 김◈규의 경우 유신체제는 그 성립과 존속자체로도 주권을 찬탈한 불법적인 범법상태일 뿐만 아니라 그 내용과 운영결과는 민주국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 상태를 지속한 것이라고 할 것이어서 피고인 김◈규로서는 오로지 민주회복을 위하여 오래 전부터 계획한 바대로 불가피하게 자연인인 대통령을 살해한 것이고, 그렇지 않다고 하드라도 이건 범행후 민주적 헌법을 제정하여 민주적 방법으로 국회와 정부를 구성하려한 것이었으므로 국헌을 문란할 목적이 없었고,
둘째, 피고인 김▼원의 경우 헌법에 의하여 설치된 국가 기관도 아닌 대통령 경호실장인 차◎철을 살해하였다고 하여 상 피고인들과 같이 「국헌문란」의 목적이 있다고 단정하기 어렵고, 그의 위 피고인에게는 그 본인의 진술이나 외형적 거동아나간에 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없고,
셋째, 피고인 박◑호의 경우 이건 범행에 있어 단순히 몇 사람만 죽고 대통령을 납치하는 정도로만 생각했을 뿐으로서 그가 자인하고 있는 상관의 명령에 따른 경호원 정▲형과 동 안◈송에 대한 살해행위가 국헌을 문란한 경우로는 되지않고, 더구나 상 피고인 김◈규의 변소내용도 자유민주주의 회복을 위하여 이건범행에 이르렀다고 하고 있어 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없으며,
넷째, 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원의 경우 피고인들은 중정식당 경비원 또는 중정식당 행정차량 운전수로서 단순히 선택의 여지가 없는 그곳의 총책임자인 의전과장 상 피고인 박◑호의 지시에 따라 맹목적이고 기계적으로 그 명령을 실행하였을 뿐으로 구체적인 피해내용과 그 결과가 어떻게 된다는 것은 전혀 상상조차 할 수 없고, 특히 피고인 김@원은 대통령 살해 사실이나 그 기도조차도 모르고 있었던 것이므로 「국헌문란」의 목적이 있을수 없음에도 불구하고,
원심은 피고인 김▼원에 대하여 그 변소와는 달리 그 판시와 같이 「국헌문란」의 목적에 해당하는 사실을 인정하고, 다른 피고인들에 대하여도 국가변란사태인 정을 알았다는 등 「국헌문란」의 목적으로 폭등 또는 살상행위를 감행한 것으로 인정하였음은 증기(엄격한 증명에 있어서의 보강증기 포함) 없이 사실을 인정한 잘못과 논리칙과 경험칙에 어긋난 채증법칙위배의 위법 및 심리미진(특히 거사후의 구체적인 방법등에 대하여)과 이유불비(국헌문란의 목적이 될만한 사실적시가 없는)의 위법등이 있거나, 내란목적살인죄와 내란미수죄에 있어서의 「국헌문란」의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
(1) 먼저 「국헌문란」의 목적에 대한 법리에 관하여 살피기로 한다.
형법 제91조는 「본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다. 1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것. 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 기능행사를 불가능하게 하는것」라고 규정하여 「국헌문란」에 관하여 그 정의를 내리고 있다. 이는 결국 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고, 소론과 같이 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것을 더욱 아니다. 물론 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기도하는 것은 이에 해당되지 않음은 소론과 같다. 그리고 내란죄가 목적범으로서 목적범 일반에 관한 원칙이 적용된다 할 것인바, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고, 직접적임을 요하나, 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고는 할 수 없고, 또 확정적인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다(대법원 1968.4.2. 선고 68도61 판결 참조).
(2) 다음 원심이 설시한 피고인들의 이점에 대한 사실인정에 관하여 살피건대, ……
(3) 그렇다면 원심의 이점에 대한 사실인정은 정당하고, 위에 나타난 바와 같이 피고인들에게 이 사건 범행에 있어 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하고저 하는 확정적 인식 또는 미필적 인식이 있었다고 아니 할 수 없고, 단순히 구체적인 헌법기관인 자연인만을 살해한 것에 불과하다고는 할 수 없으며, 또한 그 목적은 직접적이었다고도 할 수 있을 뿐만 아니라 피고인 김◈규의 경우 범행후의 정부수립에 대하여도 구체적으로 구상되어 있었다고 할 것이다.
따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.
(4) 그러나 이점중 위 피고인 6명 전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호의 피고인 김▼원, 이▲주, 유▣옥, 김@원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 서윤홍의, 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 임▽준, 정◇원의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
2. 「폭등」
상고이유중 형법 제87조 의 내란행위는 그 소정의 목적으로 「폭등」을 한 경우에 그 가담역할의 정동에 따라 처단되는 것으로서 그 경우의 「폭등」은 어느정도 조직을 가진 다수인의 결합체가 한 지방의 평온을 해하는 정도의 폭행, 협박을 가하는 것을 말하고, 그 폭등은 내란의 목적과 수단관계에 있어야 하는바, 첫째, 이 사건 피고인들은 어떤조직을 가진 다수인의 결합이라고 할 수 없고, 둘째, 위와 같은 폭행, 협박을 한 사실을 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르지도 않았으며, 셋째, 피고인들의 판시 소위는 국헌문란의 목적과 수단관계에 있는 것이라고도 할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인들에게 그 판시 사실을 인정하여 내란목적살인죄와 내란미수죄로 처단하였음은 내란죄에 있어서의 「폭등」에 관하여 법리오해, 채증법칙위배 및 심리미진의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 형법 제87조 의 구성요건으로서의 「폭등」이라함은 다수인이 결합하여 폭행, 협박하는 것을 말하는 것으로 그 경우 다수인의 결합은 어느정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 또 폭행, 협박의 정도는 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임을 요하나, 한 지바의 평온을 해할 정도에 이르면 기수에 달하고, 이러한 정도에 달하지 않은 때는 미수로 된다 할 것이다.
그리고 위 폭등은 소론과 같이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있어야 함은 물론이다. 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 이점 사실인정은 정당하고, 이 사건 범행에 있어 당초 그 수괴인 피고인 김◈규에 의하여 같은 이▲주, 유▣옥, 피고인 박◑호와 같은 이▲주에 의하여 같은 김@원이 순차로 결합된 것임이 원설시에 의하여 명백한 것으로서 그 정도이면 폭동의 실행을 위한 다수인으로 충분하다 할 것이며(그리고 피고인 김◈규의 당초의 의도에 따르면 이 사건 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 피고인 김▼원을 동조세력으로 가담케하고, 육군참모총장을 설득 또는 협박으로 끌어들이며, 방대한 중앙정보부의 조직을 이용하는 것으로 되어있다), 위 피고인들은 기록에 의하여 인정되는 그 직위와 신임 및 친소관계등에 기초하여 쉽게 결합하여 그 분담관계도 명백하게 정하여져 조직적인 것으로 인정되고, 원설시의 총격등은 폭동으로서의 폭행, 협박에 속한다(그 총격이후에도 폭동으로 볼 자료가 있다는 점은 뒤의 5항목에서 살핀다), 다만 그로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이른 경우에 해당한다고는 할 수 없으되(원심은 같은 취지에서 미수로 판단하고 있다), 기록에 의하면 피고인들 일부는 위 총격이후에 청와대경호원들과의 총격전을 위하여 대비하고 있었고, 더나아가 동조와 반대에 따른 군상호간의 충돌등이 예상되었으므로 이에 이르른다면 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임에 틀림없다. 그리고 앞서 살핀 바와 같은 바와 같은 피고인들의 국헌문란의 목적에 비추어 이 사건 폭등이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있다고 아니할 수 없다. 한편 원판결은 피고인 김▼원에 대하여 판시 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였는바, 형법 제87조 제2호 의 「중요임무종사자」는 이를테면 보급, 경리, 연락, 통신, 위생, 서무등의 직무에 대해 책임을 부담하는자 까지를 포함하는 것으로서 피고인 김▼원의 원설시임무는 이 사건내란에 있어서 중요임무에 해당한다 할 것이고, 그 중요임무에 폭행, 협박을 전혀 수반하지 않을 수도 있다 할 것이다.
따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러나 이점중 위 피고인 6명전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 김□행의, 피고인 김▼원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 양♡호, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있고, 또한 직권으로 살필 때 원심이 피고인 김◈규, 박◑호, 이▲주, 유▣옥, 김@원의 각 소위를 내란목적살인과 내란미수의 상상적 경합범으로 의률한 점은 정당하다고 인정하는 바이지만 이에 대하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 김□행의 각 다른의견이 있다(제11항 참조).
3. 「가담」
상고이유중 피고인 김▼원은 국의자로서 피고인 김◈규와는 상 피고인들과 같이 상하관계의 신분적인 지위에 있지도 않아 이 사건 내란해위 수행을 위한 집단에 가입한 것이라고 할 수 없고, 내란수행을 위한 집단에 의사연락의 공모사실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인 김▼원이 피고인 김◈규가 수괴인 내란목적의 집단에 보안유지하라는 지시를 받을 때 그 집단에 가입된 것처럼 판시하였는바, 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있거나, 심리미진 및 이유모순의 위법이 있고, 공동정범에 관한 대법원판례( 1956.11.30. 선고 4289형상217 판결 )에 위반한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞에 나온 항목(국헌문란의 목적 및 폭동)에서 판단한 바와 같이 피고인 김▼원도 이 사건 내란에 가달된 것임이 명백하거니와 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면 피고인 김▼원의 내란중요임무종사미수의 점에 관한 원설시행위(보안유지, 청와대 병력 출동금지, 계엄선포 건의등)를 인정할 수 있는바, 이는 이 사건 내란행위의 수행을 위하여는 필요불가결한 것이었던 만큼 그 자체로 소론 가담의 중요한 사실판단의 자료로 되고, 그의 원심거시의 증거들을 종합하면 원심의 이점 사실인정은 정당하다. 피고인 김▼원이 수괴인 피고인 김◈규와는 소론과 같은 신분적인 지위에 있지 않았다고하여 위 사실인정에 어떤 장애가 된다고는 할 수 없고, 또한 피고인 김◈규가 검찰에서 「대통령에 시해한 직후 피의자가 행동한 경위를 상술하시요」라는 검찰관의 물음에 「그 직후 마루로 나오다가 거기에 서있는 김▼원실장과 마주치게 되었는바 본인은 "나는 한다면 합니다. 이제 다 끝났습니다. 보안유지를 철저히 하십시요"라고 하니 위 김실장이 "뭐라고 하지"하고 반문하므로 본인은 "각하께서 과로로 졸도했다고 하든지 적당히 하십시요"라고 말하니 김실장이 "하여튼 알았오"라고 대답하므로 본인은 김실장도 완전히 납득이 되었구나 라고 생각했다」(검찰 12, 13면)라고 진술한 부분에서 잘 표현되어 있는 바와 같이 피고인 김▼원은 원설시임무수행을 승낙하면서 피고인 김◈규와 충분한 의사연락이 있었다고 아니할 수 없다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
4. 「살해」
상고이유중 일건기록에 비추어 망 차◎철은 우측건관절전면에서 좌하방으로 진행된 피고인 김◈규의 총격에 의한 총창이 치명상이고, 피고인 김@원은 위 차◎철이 이미 사망한 후에 두발을 발사한 것이 불과하고, 또 망 김×섭은 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상으로서 심장손상을 일으켜 심장탐폰으로 사망한 것이고, 그후 피고인 김@원이 1발을 발사하여 우측둔부의 맹관창을 입혔는바, 이는 위 김×섭의 치명상과는 관계없음에도 불구하고 원심판결이 피고인 김@원에 대하여 판시 내란목적살인죄로 인정 처단하였음은 채증법칙을 위배하여 증거없이 살해사실을 인정하였거나 살인죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인 김@원에 대하여 이 사건 사망자 6인중 차◎철, 김×섭 2인에 대한 살해책임을 인정한 취지인바, 수사기록중 차◎철, 김×섭에 대한 각 사체검안서 및 현장검증조서의 기재에 의하면 망 차◎철은 ㉮ 우측견관절전면 맹관창, ㉯ 좌측복부 맹관창, ㉰ 좌측서해부 맹관창, ㉱ 우측팔목관통창의 총창중 우측견관절 정중앙에 형성되어 있는 총창이 치명상으로 이는 소형구경권총의 총격에 의한 것이고, 망 김×섭은 ㉮ 우측흉벽전면부의 맹관창, ㉯ 좌측흉벽측면의 맹관창, ㉰ 좌측흉벽하단의 맹관창, ㉱ 우측견갑부의 맹관창, ㉲ 우측둔부의 맹관창, ㉳ 우측장골 능선부의 관통창중 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상이며, 그로 인하여 쓰러진 것으로 각 추정된다(다만 그 치명상은 어느 총격에 의한 것인지는 밝히지 못하였다) 라고 되어 있는등 논지에 부합하는 부분이 있으나, 한편 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들 중 …… 위법들이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다. 그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준, 정◇원, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
5. 내란의 실행착수 및 기수시기
상고이유중 내란죄는 국헌문란의 목적으로 폭동에 착수하여 그 폭동이 기수에 달하면 국헌문란의 목적이 달성되었느냐의 여부를 불문하고 기수에 이르렀다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 대통령과 그 경호실장 및 수행경호관들을 국헌문란의 목적으로 살해하였다면 그것은 한 지바의 평온을 해할 정동의 폭동에 이르렀다고 할 것이어서 국헌문란의 목적달성과는 관계없이 내란죄는 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 피고인 김▼원의 이 사건 내란소위는 불가벌적 사후행위에 가담한 것으로서 처벌의 대상이 되지 아니하거나, 그렇지 않으면 아직 실행의 착수에 이르렀다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인 에 대하여 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였음은 내란죄의 실행착수 및 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙위배 및 이유모순의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 내란죄는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된후, 국토 참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같다. 그러나 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다 할 것인바, 원판시의 폭동행위만으로 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로 이건 내란죄가 기수에 이르렀다는 것은 당치않다. 그리고 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박의 개념은 최광의의 것이고, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이 폭동이라 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 원판시 국군서울지구병원에서의 피고인 김▼원의 지시에 따른 피고인 유▣옥의 무장감시 상태, 제1심 피고인이었던 망 박♤주의 지시에 따른 남대문과 서울역에서의 그 정을 모르는 중앙정보부직원들의 병역이동 감시상태와 육군본부에서의 경호차량 대기상태등과 그의 원판결이 적법하게 거시한 증거들에 의하여 찾아 볼 수 있는 ㉮ 중앙정보부 궁정동식당에서의 총격이 있은후 청와대경호원들이 오는 것을 대비한 그곳 경비원들의 무방경비상태(검찰 110면, 221면, 공판 329면, 374면), ㉯ 피고인 김◈규의 검찰진술중 「문 : 만약에 육군참모총장과 중정제2차장보가 말을 듣지 않는다면, 답 : 거사후에 설득을 하여 혁명의 동조세력에 이끌고 말을 들지 않으면 협박 또는 감금을 해서 본인의 의도한 바대로 쫓아오게 했습니다. 그래서 옆에 바짝 붙어 따라다니며 감시를 한 것이고 .....」(검찰 11면)에서의 피고인 김◈규의 감시상태와 「김실장이 전화에서 잠깐 멈칫하는 것 같더니 알겠오 내가 그곳으로 가겠오 (본인은 그때 느낌이 김실장이 내가 육군총장을 인질로 확보하고 있는 것으로 생각하고 응락하는 것 같았음)하며 전화를 끊었읍니다」(검찰 16면)에서의 피고인 김◈규, 김▼원의 의식상태 등을 종합하면 위 궁정동식당에서의 총격이후에도 폭동은 종료되지 않고 계속되고 있은 것이라고 할 수 있고, 특히 원판시 피고인 김@원의 확인사살행위는 피고인 김▼원의 내란 가담이후에 이루어진 것이므로 피고인 김▼원이 불가벌적 사후행위에 가담한 것에 불과하다고 할 수는 없으며, 또한 원심이 이 사건 폭동행위가 개시됨으로써 실행의 착수에 이른 것이라고 본 조치도 정당하다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
6. 「증거은닉」
상고이유중 증거은닉죄의 구성요건으로서는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거일 것이라는 객관적 요건과 이를 은닉한다는 의사의 주관적요건이 충족될 경우에만 그 행위를 처벌할 수 있다고 할 것인데 피고인 유▽술은 이 사건 물건들이 전대통령 및 차◎철 일행들을 살해하는 범행에 사용된 증거물이라는 정을 알지 못하였고, 또한 위 물건들을 은닉한다는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고 원심이 위 피고인에 대하여 증거은닉죄로 인정처단한 제1심을 유지하였음은 채증법칙을 위배하였거나, 심리미진 내지 증거은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 증거은닉죄가 객관적으로 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거에 대하여 주관적으로 이를 인식하면서 은닉한 경우에 구성된다 함은 소론과 같은바, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면 …… 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제5. 살인죄의 공동정범에 관한 위법
상고이유중 원심은 피고인 김▼원이 피고인 김◈규와 공모하여 차◎철을 살해한 것으로 판시하고 있으나, 공동정범은 2인이상이 상의상조하여 각자의 범의를 공동적으로 실행하는 데에 그 본질이 있는 것으로서 행위를 공동으로 하는 의사로서 죄를 범하는 것 즉 의사의 연락이 있어야 할 뿐만 아니라 그 공모의 내용, 수단, 방법등에 대하여는 구체적으로 밝혀져야 하고, 또한 그와같은 의사연락외에 객관적 구성요건으로서 공동실행의 사실이 있어야 하며, 그리고 원래 공동정범은 실행공동정범의 형태가 원칙적 형태이고, 공모공동정범은 모의에만 참여하고 구성요건 해당사실은 전혀 행하지 아니한 자이지만 실행자와 동일한 형사책임을 지우는 예의적형태로서 실질상의 괴수가 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 경우에 단순한 교사나 방조로서 처리해 버릴 수 없어서 재판의 실제과정에서 생겨난 공범이론이어서 단순한 범행인식이나 의사의 연락만으로는 부족하고, 모의라는 말이 뜻하는바 즉 범죄실행을 상담하여 그 실행자의 역할까지 정하는 등 상당히 고도의 것이어야 하며, 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에 관하여서는 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주체적인 의사가 있을 경우라야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 원판시 정원석에서의 피고인 김◈규, 김▼원간의 대화나 거동만으로는 살인을 공동으로 하자는 제의나 그 재의에 대한 승낙으로 단정할 수 없고, 그의의 설시로도 살해의사나 그 의사의 연락등이 있은 것으로 추단할 수 없을 뿐만 아니라 이를 인정할 증거도 없거니와 피고인 김▼원은 같은 김◈규가 경호실장을 살해할 당시 소극적인 행위뿐으로서 그 실행행위를 분담한 사실이 없음에 반하여 오히려 피고인 김◈규의 살인을 제지하려 할 사실이 엿보임에도 불구하고 원심이 피고인 김▼원에 대하여 살인죄의 공동정범으로 인정처단하였음은 그 어느경우도 피고인 김▼원의 변소나 상피고인 김◈규의 진술등과는 거리가 먼 것으로서 증거없이 사실을 인정한 잘못과 채증법칙의 위배, 이유불비 및 심리미진의 위법등이 있으며, 또한 공동정범과 부작위범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심은 피고인 김▼원에게 망 차◎철에 대한 살인의 점에 관하여 공모공동정범으로 의율하고 있음이 그 판시에서 명백하다고 인정되므로 실행공동정범임을 전제로 한 소론들은 더이상 판단할 필요가 없다. 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 함은 당원의 판례이고( 1955.6.24. 선고 4288형145 판결 , 1967.9.19. 선고 67도1027 판결 , 1971.4.20. 선고 71도496 판결 ), 공모공동정범에 있어서 공모는 2인이상의 자가 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로 소론과 같이 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시키는 주체적인 의사가 있어야 함은 물론이나, 반드시 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다 할 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이점에 관한 사실인정이나 그 판단과정은 정당한 것으로 시인되나, 기록에 의하여 이점에 대한 그 중요한 증거라고 인정되는 부분을 적시하여 보면 …… 거기에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.
제6. 중지미수에 관한 위법
상고이유중 원심이 피고인 김▼원에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 관하여 판시한 부분인 「국무총리와 내무, 법무장관등의 반대」라는 사실은 그것이 반드시 내란실패의 사유로 될 것인지는 알 수 없고, 또한 「청와대수석비서관 유□인의 독촉」이라는 사실도 내란의 결정적장애사유라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 이점들을 인정할 증거도 없음에 반하여 피고인 김▼원은 오히려 그날 23:00 이후 피고인 김◈규를 도울 생각이 있었다면 도울 수 있었는데도 자의로 그를 체포하게 한 것이 분명하다 할 것임에도 불구하고 원심이 내란중요업무종사의 장애미수로 인정처단하였음은 채증법칙의 위배 및 심리미진의 위법과 중지미수에 관한 법리오해의 잘못이 있고, 또한 피고인 김▼원이 제1심 및 원심에서 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 판단을 하지 아니한 잘못과 이유불비의 위법도 이다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면 이점에 대한 원심의 조처는 정당한 것으로 시인되므로 위 주장도 그 이유없음이 명백하나 아래에서 원심조치의 중요근거부분을 밝혀본다면 …… 되어 있는바, 여기에 다른 증거들을 종합하여 보면 원심의 사실인정이나 판단과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해의 위법들이 있음을 발견할 수 없고, 그리고 피고인의 변소에 대하여 판단하지 않은 잘못은 판결의 결과에 영항을 미칠것이 못되며, 따라서 이유불비의 위법도 할 수 없다.
논지는 이유없다.
제7. 위법성저각사유
1. 정당행위
(1) 「저항권」이론
상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는 등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 김◈규, 박◑호의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 당원은 일찍이 "소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범위 내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다"는 취지로 판시한바 있다.
한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다. 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관한여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)
(2) 정당한 직무집행
상고이유중 피고인 김▼원에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 대한 원판시사실인 보안유지, 병력출동의 금지, 국무총리에 대한 보고와 내무, 법무장관등에 대한 계엄선포건의와 그 사유등은 모두 대통령비서실장으로서 너무나 뜻밖에 닥친 국가적위기라는 돌발사태에 대처하기 위한 최선의 조치로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하는 정당한 직무집행행위임에도 불구하고 원심이 이점을 간과하였음은 정당행위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고, 또한 위 피고인의 변호인의 이점에 관한 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 일건기록을 검토한바에 의하면 위 논지와 같은 주장은 피고인 김▼원이 그에 대한 내란중요임무종사미수죄의 죄책을 면하기 위하여 거짓변소한 것에 불과하다고 인정되며 도리어 피고인 김▼원의 위 소론행위들은 모두 내란의 괴수인 피고인 김◈규의 범행에 적극 가담, 호응, 동조하기 위하여 이루어진 행동으로 인정되므로 원심이 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법있다고 할 수 없고 또 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다고 보여지는 이상 설사 이점에 관한 항소이유에 대한 판단이 원심판결에서 유탈되었다 하더라도 판결에 영항을 미친 위법이라고 할 수 없으니 결국 논지 이유없음에 돌아간다.
(3) 상관의 명령
상고이유중 피고인 박◑호의 원판시소위는 상피고인 김◈규가 중앙정보부장으로서 내린 명령에 따른 행위이므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대, 공무원은 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것인즉 이점 논지는 더 말할 나위없이 이유없다 할 것이다.
2. 정당방위
상고이유중 유신헌법과 긴급조치하의 국민주권의 부정침해로 인한 국민적저항인 「부.마사태」가 전국적으로 확산됨에 있어 무차별 국민학살로써 대처하려 한 상황아래 주권자인 국민의 생명과 재산에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 마지막 수단으로 이 사건 범행에 이르게 된 것인바, 이는 공통선을 행한 경우로서 정당방위에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을 뿐만 아니라 피고인 김◈규가 수사기관에서부터 원심변론종결에 이르기까지 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 그 판단을 유탈한 위법까지 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞에서 누누히 설시한 바와같이 피고인 김◈규의 본건 소위는 대통령등을 살해하고 내란으로 정권을 장악하려는 내란목적살인 및 내란수괴미수직의 성립에 아무런 장애사유가 없음에도 불구하고 동 피고인은 본건 범행일시를 기준으로 하여 수일내에 소위 "부마사태"와 같은 민란이 서울에서 일어나고 이에 대하여 박대통령은 스스로 민중에 대한 발포명령을 하였을 것이기 때문에 자기가 그 예상되는 희생될 민중의 생명, 신체, 재산등을 구하려고 즉 국민내지 국가의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하려고 본건 거사에 이르렀다고 변소하고 있다.
그런데 기록에 의하면 1979.10.17, 18에 일어난 소위 부산, 마산사태의 진상을 같은달 19.에 당시 중앙정보부장으로서 현지 답사하고 돌아왔던 동 피고인은 제1심공판에서 "부마사태로 죽은자가 있나요"라는 물음에 대하여 "없는 것으로 압니다"(공판 227면)라고 대답하고 있다.
그렇다면 설사 소위 부마사태의 확산이 예상된다 하더라도 신체의 상해, 재산의 손괴정도는 모르되 반드시 많은 국민의 생명의 희생까지 예상된다고는 할수 없을 이치이고 또 소론 부마사태의 확산이나, 소론대통령의 발포명령운운도 동 피고인 혼자만의 주장일뿐 이를 객관적으로 뒷받침할 자료도 없는 이건에서는 결국 이런 변소는 동 피고인의 조작된 거짓말이거나 아니면 장래의 불확실한 사태를 환상적으로 추리한 결과를 진술한데 지나지 아니한다 할 것이므로 형법 제21조 제1항 소정의 정당방위의 성립요건을 충족시킬 사실을 인정할 증거자료가 없다 할 것이니 원심이 이점을 간과했다는 논지는 이유없고 또 이점에 관하여 심리를 더한들 이를 인정할 자료의 출현가능성이 희박하다고 인정되는 본건에서는 이점에 관한 심리미진의 위법 있다고도 할 수 없고 또 이미 원심에 위와같은 위법이 없다고 인정되는 이상 설사 원심 판결에서 이점에 관한 판단을 유탈하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법은 될 수 없어 위 논지들은 모두 그 이유없다 할 것이다.
3. 긴급피난
(1) 상고이유중 앞서 정당방위주장에서 본 바와같은 10.26.당시의 국내정치상황아래 피고인 김◈규는 수많은 국민의 생명, 신체, 자유에 대한 현존하는 위난을 피하기 위하여 부득이하게 이건 범행에 이른 것인바, 이는 긴급피난에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을뿐만 아니라 피고인 김◈규가 위와같은 취지의 주장을 해 왔음에도 불구하고 이에대한 심리를 다하지 아니하였고, 또한 그 판단을 유탈한 위법까지 범하였다는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 앞의 정당방위의 항에서 이미 설시한 이유와 동양의 이유에서 이점의 논지도 이유없음이 명백하다 할 것이다.
(2) 상고이유중 피고인 김▼원은 국가의 원수를 잃게된 사실이 외부에 누설되면 아군상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줄 것이 두려워서 보안을 유지하고 청와대의 병력출동을 금지시키고, 계엄을 빨리 선포해야 된다고 건의한 것이므로 이는 많은 국민과 군경의 생명에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여는 부득이한 것으로서 긴급 피난행위에 해당함에도 불구하고 원심이 이를 간과하였음은 긴급피난에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 피고인 김▼원이 제1심 및 원심에서 일관하여 위와같은 취지의 변소를 해 온 것임에도 불구하고 이에대한 판단을 유탈하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 피고인 김▼원의 소론행위(보안유지, 청와대병력출동금지, 계엄선포건의등)가 이건 내란중요임무종사미수죄를 성립시켰다고 판단한 원심조치가 정당하다고 당원은 앞서의 다른항에서 설시한바 있거니와 이 논지는 설사 소론행위등이 원판시와 내란중요임무종사죄에 해당하는 행위가 된다 하더라도 위 소론과 같이 그는 아군 상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줌으로써 일어날 많은 국민과 군경의 생명에 대한 "현재의 위난"을 피하기 위한 행위이기 때문에 위법성 저각사유에 해당한다고 주장하는 취지이다.
그러므로 피고인 김▼원에게 당시 과연 그와같은 위난을 피하려는 의사 즉 "피난의사"가 있었는가 여부를 따져본다. 일건기록을 살펴보면
첫째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 최소한 당시의 국무총리(대통령권한대행이 당연히 될 사람) 최규하에 대해서만은 진실 즉 김◈규가 고의로 대통령을 살해한 사실을 알리고 선후책을 의논하였어야 할 터인데 그러지 아니하고 김◈규의 오발탄에 대통령이 죽은 것으로 거짓 보고한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,
둘째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 당시 막강한 수도경비군단을 장악하고 있었던 동군단장겸 대통령경호실차장 이재전육군중장과 상의해서 소규모 작전으로 넉넉히 김◈규를 체포 또는 사살할 수 있었을 터인데 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,
셋째, 동 피고인은 본건 범행당일 오후 7시 43분경 김◈규가 총격을 마치고 나오면서 자기에게 보안유지등 후사를 부탁하고 육본방카로 향발한 직후 상피고인 이▲주가 가지고 있던 권총을 빼앗어 가지고 이를 소지한채 군병원, 청와대, 육군본부방카, 국방부등을 출입하였으니만큼 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 육본방카 또는 국방부사무실에서 김◈규를 만나서 고담할 때 얼마든지 이를 사살할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 김◈규의 내란에 가담하려는 위사가 앞서 있었다고 인정된다.
그렇다면 설사 그 당시의 사태가 소론 현재의 위난이 존재하는 상태이었다고 가정하더라도 소위 피난의사 있었다고 인정할 수 없는 이상 이건 긴급피난의 성립을 인정할 수 없고 따라서 원심에 이점에 대한 법리오해 있다는 논지는 이유없고 또 설사 이점 변소에 대한 원심판단이 없다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으니 판단유탈, 이유불비의 논지 또한 이유없다.
제8. 책임저각사유
상고이유중에 중앙정보부직원들은 정보부장을 정점으로 하여 군대조직 보다 더 엄격한 상명하복관계에 있으므로 상관의 명령이 위법한가 여부를 판단하거나 그 명령의 이행여부를 선택할 수 있는 여지가 없고, 따라서 상관의 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에서 행한 피고인 박◑호, 이▲주, 유▣옥, 김@원, 유▽술의 각 소위는 강요된 행위이거나, 기대가능성이 없는 경우에 해당된다 할 것이므로 결국 처벌할 수 없음에도 불구하고 원심은 강요된 행위 내지 기대가능성의 법리를 오해하여 위 책임저각사유를 간과한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대 이점에 관하여 제1심은 무릇 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을뿐만 아니라 중앙정보부 직원은 비록 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 하더라도 단지 그 점만으로는 이건 판시 범죄와 같이 중매하고도 명백한 위법명령에 따른 범법행위가 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고는 도저히 볼수 없고 달리 이건 범행시 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 자유롭게 의사결정을 할 수 없는 강요된 행위었으며 또한 상관의 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 사정하에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 하등의 자료를 찾아볼수 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였으며 원심 또한 위와같은 제1심은 견해를 유지한다는 설시를 하고 있는바 당원이 일건기록을 검토한 바에 의하더라도 이건 범행의 일시 및 장소관계로 보아 위 피고인들이 만약 이건 혁명거사에 참여함으로써 그 댓가조로 얻어지리라고 예상되엇던 이른바 "한몫"을 바라는 마음만 없었더라면 얼마든지 소론 상관의 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었음을 쉽사리 인정할 수 있는 형펀이고 보니 더욱 위 원심판단은 정당하다고 인정되고 따라서 이점에 관한 논지는 이유없다.
제9. 양형부당
상고이유중 군법회의법 제432조 에서 정한 상고이유에서 양형부당은 제의되어 있으나, 위 법조는 형사소송법 제383조 와의 관계에서 인간의 존엄을 보장한 헌법 제8조 와 국민평등에 관한 헌법 제9조 에 저촉되어 무효이므로 극형을 선고받은 피고인들로서는 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 하여야 할 것인바, 기록에 나타난 피고인들의 이 사건 범행동기와 목적, 범행전후의 국내정정등과 피고인들에 대한 개인적 정상등을 참작하고, 아울러 현대문명국중에는 형벌로서의 사형 그 자체를 폐지한 나라가 더 많으며, 이론적으로도 사형폐지를 주장하는 편이 훨씬 우월한 점등에 비추어 피고인들에 매하여 극형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 주장에 매하여 판단한다.
살피건대 원래 군법회의는 일반법원과는 달리 특수한 목적과 취지에서 설치된 특별법원으로서 그가 취급한 피고인에 대한 처우가 일반법원의 그것과 사이에 소론과 같은 불평등이 있다 하더라도 그는 헌법과 법률이 당초부터 예상한 것이라고 해석되는 만큼 소론 군법회의법 제432조 를 헌법 제8조 , 제9조 에 저촉되는 위헌조항이라고는 만정할 수 없다. 그렇다면 소론 위헌을 전제로 해서 전개한 이점 논지는 이유없다.
그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민◑기, 임▽준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)
제10. 결론: 이상에서 살핀 바와같이 ① 피고인 김◈규의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행의, ② 피고인 김▼원의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 서윤홍의, ③ 피고인 박◑호의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행의 ④ 피고인 이▲주, 유▣옥, 김@원의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민◑기, 양♡호, 임▽준, 김□행, 정◇원, 서윤홍의 각 소수의견(이미 각 해당항목에서 상세하게 적시하였음)이 있으나,
다수의견에 따라 그 상고이유들은 이유 없음에 귀착되고, 그 밖의 상고이유들에 관하여는 이유 없는 것으로 관여법관전원의 의견이 일치되다, 따라서 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 역시 관여법관의 일치된 의견에 다라 피고인 유▽술에 대하여는 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수전부를 그 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1980.5.20.
대법관 이영섭(재판장) 주재황 민◑기 양♡호 한환진 임▽준 안병수 김□행 이일규 라길조 김용철 유태홍 정◇원 서윤홍
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1997.9.25. 97헌가4 전원재판부(각하): 勞動組合및勞動關係調整法 등 違憲提請
[판례집 9-2, 332~343]
【판시사항】
1. 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여 헌법재판소가 제청법원의 견해와 다른 견해를 취할 수 있는지 여부(적극)
2. 不法爭議임을 이유로 쟁의행위의 금지를 구하는 가처분신청사건에서, 시행된 바 없이 폐지된 법률로서, 쟁의행위의 계기가 된 법률이 재판의 전제가 되는지 여부(소극)
3. 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자가 저항권행사의 대상이 되는지 여부(소극)
4. 헌법재판소에 의한 법률의 위헌여부 판단과는 관계없이, 법원이 입법과정의 하자를 이유로 한 쟁의행위의 정당성 여부를 판단할 수 있는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있다.
2. 법률의 위헌여부심판의 제청대상 법률은 특별한 사정이 없는 한 현재 시행중이거나 과거에 시행되었던 것이어야 하기 때문에, 제청 당시에 공포는 되었으나 시행되지 않았고 이 결정 당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률은 위헌여부 심판의 대상법률에서
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제외되는 것으로 해석함이 상당하고, 더욱이 이 사건 개정법률은 당해 사건 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라, 피신청인들이 쟁의행위를 하게 된 계기가 된 것에 불과한 것으로, 동 개정법의 위헌여부는 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있지도 않다.
3. 抵抗權은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 合法的인 救濟手段으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다.
4. 피신청인들의 쟁의행위가 근로기본권인 단체행동권에 해당되는지 여부, 이와 관련된 사실인정 및 평가, 관계법률의 해석과 개별사례에서의 적용에 관한 문제는 일반적인 권한을 갖고 있는 법원의 임무에 속하는 것이며, 피신청인들이 쟁의행위를 할 당시 개정법률의 국회통과절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고, 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에 의한 쟁의행위를 선택한 것이 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다.
재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 反對意見
위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성에 관하여는 헌법재판소는 원칙으로 그 법률의 위헌여부가 재판을 하는데 필요하다는 法院의 法律的 見解를 존중하여야 할 것이며, 다만 전제성에 관한 법원의
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견해가 명백히 유지될 수 없을 때만 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 법원의 제청을 각하하여야 한다.
제청법원 창원지방법원
당해사건 창원지방법원 97카합91 쟁의행위금지가처분
【심판대상조문】
勞動組合및勞動關係調整法(법률 제5244호)
勤勞基準法중改正法律(법률 제5245호)
勞動委員會法改正法律(법률 제5246호)
勞使協議會法중改正法律(법률 제5247호)
國家安全企劃部法중改正法律(법률 제5252호)
【참조조문】
憲法裁判所法 제41조 제1항
【참조판례】
2. 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5·8, 89헌가44(병합)
1996. 10. 4. 선고, 96헌가6 결정
【주 문】
【당사자】 제청법원 창원지방법원
【주 문】 이 위헌제청을 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 당해사건의 신청인 현대정공주식회사(이하 "신청인"이라 한다)는 당해사건의 피신청인 현대정공주식회사 창원공장 노동조합(이하 "피신청인"이라 한다)을 상대로 1997.1.13. 창원지방법원에 피신청인의 위법한 쟁의행위(전면파업)로 인한 손해배상청구권 및 업무방해금지청구권을 피보전권리로 하여 "피신청인은 1996.11.7.자 노동쟁의발생 결의에 의한 쟁의행위를 하여서는 아니되고 그 소속 조합원 또는 제3자로 하여금 신청인의 종업원이 근로에 종사하는 것을 방해하는 등 신청인 회사의 정상적인 업무를 방해하여서는 아니된다"라는 쟁의행위금지가처분신청을 하였다. 위 법원은 1997.1.15. 직권에 의한 결정으로 위헌여부심판을 제청하였다.
나. 심판대상은 1996.12.31. 공포된 노동조합및노동관계조정법(법률 제5244호), 근로기준법중개정법률(법률 제5245호), 노동위원회법개정법률(법률 제5246호), 노사협의회법중개정법률[법률 제5247호;근로자참여및협력증진에관한법률로 제명(제명) 변경], (이하 위의 법률들을 "노동관계법개정법"이라 한다), 국가안전기획부법중개정법률(법률 제5252호)(이하 "안기부법개정법"이라 한다)이다.
2. 당사자의 주장
가. 제청법원의 제청이유: 피신청인은 심판대상 개정법의 국회통과절차가 위헌이라는 이유로 쟁의행위를 한 것이고 동 개정법이 위헌일 경우 그 시행을 저지하기 위한 쟁의행위는 헌법질서 수호를 위한 저항권의 행사이므로 정당한 것이다. 심판대상 개정법은 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경(제72조)과 국민회의, 자유민주연합, 민주당, 무소속 각의원들에게 회의일시를 통지하지 않고(제76조), 1996.12.26. 06:00경 신한국당 소속 의원들만이 참석한 가운데 의결된 것이므로 회의자체가 성립하지 못하였다는 의문이 있다.
나. 국가안전기획부장의 의견: 노동관계법개정법은 1997.3.1.부터 시행하기로 되어 있으므로 재판의 전제가 되는 법률이 아니다. 이 제청을 인정하여 본안판단을 한다면 추상적 규범통제가 된다. 안기부법개정법은 근로자의 권익 등에 직접 영향이 없다. 국회의 법개정절차는 국회고유권한이자 내부문제이므로 헌법재판의 심사대상이 아니다.
3. 판 단
제청법원의 이 위헌제청이 재판의 전제가 되는 법률인지의 여부를 판단한다.
가. 헌법 제107조 제1항 과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다고 규정하고 있다. 여기서 재판의 전제가 되는 법률이라 함은 당해사건에서 적용되는 법률을 가리킴은 두말할 나위도 없다.
법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다(헌법재판소 1996.10.4. 선고, 96헌가6 결정, 판례집 제8권 2집 308, 321면).
먼저 안기부법개정법에 관하여 본다. 안기부법개정법은 1996.12.31. 공포한 날로부터 시행되고 있다. 당해사건의 가처분신청서를 보면 신청인은 피신청인의 노동관계법개정에 따른 쟁의행위(전면파업)는 헌법 제33조 제3항, 방위산업에관한특별조치법 제4조, 제18조, 동법시행령 제5조, 노동쟁의조정법 제12조 제2항과 단체협약을 위반한 것이라고 주장하고 있다. 그런데 안기부법개정법이 당해사건의 재판의 전제가 되는 법률이라는 수긍할 수 있는 제청이유나 자료도 없고, 동 개정법의 위헌여부는 당해사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 재판의 전제가 되는 요건을 갖추지 못한 안기부법개정법에 대한 위헌심사는 추상적 규범통제를 하는 결과가 되어 허용할 수 없는 것이므로 이 부분 위헌심판제청은 부적법하다.
다음 노동관계법개정법에 관하여 본다. 노동관계법개정법은 1996.12.31. 공포되었으나 1997.3.1.부터 시행하기로 된 법률이었다. 그러나 이 심판 계속중인 1997.3.13. 공포된 근로기준법폐지법률(법률 제5305호), 노동조합및노동관계조정법폐지법률(법률 제5306호), 노동위원회법폐지법률(법률 제5307호), 근로자참여및협력증진에관한법률폐지법률(법률 제5308호)에 의하여 폐지되고, 근로기준법(법률 제5309호), 노동조합및노동관계조정법(법률 제5310호), 노동위원회법(법률 제5311호), 근로자참여및협력증진에관한법률(법률 제5312호)이 새로이 제정 시행되었다. 1997.3.13.자 관보는 노동관계법개정법은 1996.12.26. 국회 의결절차에 대하여 유·무효의 논란이 있으므로 이를 폐지하고 새로운 법을 마련하기 위한 것으로 이유 설명을 하고 있다. 그러므로 노동관계법개정법은 제청당시에는 아직 시행되지 아니 하였고 이 결정당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률인 것이다.
우리 헌법이 채택하고 있는 구체적 규범통제인 위헌법률심판은 최고규범인 헌법의 해석을 통하여 헌법에 위반되는 법률의 효력을 상실시키는 것이므로 이와 같은 위헌법률심판 제도의 기능의 속성상 법률의 위헌여부심판의 제청대상 법률은 특별한 사정이 없는 한 현재 시행중이거나 과거에 시행되었던 것이어야 하기 때문에 제청당시에 공포는 되었으나 시행되지 않았고 이 결정당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률은 위헌여부심판의 대상법률에서 제외되는 것으로 해석함이 상당하다. 더욱이 노동관계법개정법은 당해사건 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 피신청인 조합원들이 쟁의행위를 하게 된 계기가 된 것에 불과한 것으로 동 개정법의 위헌여부는 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있지도 아니함으로 재판의 전제가 되는 법률이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 위헌심판제청 또한 부적법하다고 하겠다.
나. 제청법원은 피신청인의 쟁의행위가 헌법질서 수호를 위한 저항권 행사로서 이유있다는 주장이 받아들여질 여지가 있다면, 심판대상개정법의 국회통과절차의 위헌여부는 재판의 전제가 된다고 주장한다. 그러나 저항권이 헌법이나 실정법에 규정이 있는지 여부를 가려볼 필요도 없이 제청법원이 주장하는 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 되지 아니한다. 왜냐하면 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다. 그리고 헌법의 수호자이고 인권의 보장자인 헌법재판소는 심판대상법률과 관련하여 국회 본회의에 참석하지 못한 국회의원 125명이 국회의장을 상대로 제기한 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판청구 사건에서 "피청구인(국회의장)이 1996.12.26. 06:00경 제182회 임시회 제1차 본회의를 개의하고 국가안전기획부법중개정법률안, 노동조합및노동관계조정법안, 근로기준법중개정법률안, 노동위원회법중개정법률안, 노사협의회법중개정법률안을 상정하여 가결선포한 것은 청구인들(국회의원)의 법률안 심의·표결의 권한을 침해한 것이다"라는 취지의 결정을 한 바 있다( 1997.7.16. 선고, 96헌라2 결정).
다. 대의민주제에서 법률의 제정 개폐는 입법부의 몫이고, 국민은 헌법이 보장하는 입법청원 또는 언론활동을 통하여 정치적 의사결정에 관여할 수 있을 뿐이다. 이 사건은 대내외적인 경제여건의 변화로 인한 노동관계법개정에 즈음하여 상대적으로 열등한 지위에 있다고 느낀 근로자들이 근로기본권과 직결된 위 관계법 개정에 집회, 결사 등 집단행동과 집단시위로 자기들의 의견을 표현한 것으로 이해할 수 있다. 즉 입법부와 정부당국은 물론 일반 국민들에게 자기들의 의견을 호소하고 이를 관철하기 위한 수단으로 통상 언론에 의한 방법과는 다른 수단을 선택한 것이다. 이와 같은 집단행동과 집단시위에 의한 의견의 표현도 언론, 집회, 결사의 자유와 관련되므로 헌법 제21조에 의하여 보장을 받는다. 그러나 일반적으로 집단행동과 집단시위는 순수한 언론과는 달리 일정한 행동이 수반되므로 다른 권리, 자유와의 관계에서 조정을 필요로 하고 특별한 규제를 받는 경우도 있다(예컨대 집회및시위에관한법률 제6조, 제8조, 도로교통법 제6조 등 참조).이와 관련하여 당해사건의 신청인에 대한 관계에서는 피신청인 조합원들이 집단행동에 의한 자기들의 의사표현 수단으로 쟁의행위(전면파업)를 선택한 것이 당해사건의 신청원인에서 주장하는 실정법과 단체협약 의무위반과는 어떤 관계가 있으며 쟁의행위(전면파업)가 근로기본권인 단체행동권에 해당되는지 여부, 이와 관련된 사실인정 및 평가, 관계법률의 해석과 개별사례에서의 적용에 관한 문제가 생기는데 이것은 일반적인 권한을 갖고 있는 법원의 임무에 속하는 것이다. 그리고 당해사건의 피신청인 조합원들이 집단행동과 집단시위 등으로 쟁의행위(전면파업)를 할 당시 심판대상 개정법의 국회통과 절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에의한 쟁의행위(전면파업)를 선택한 것이 자기들의 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화 할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다.
라. 이상의 이유로 이 심판대상법률은 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 법률의 요건을 갖추지 못한 부적법한 제청이라고 할 것이다.
4. 결 론: 그렇다면 이 위헌제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.
이 결정은 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 반대의견이 있는 이외에는 관여한 재판관 의 의견이 일치 되었다.
5. 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 반대의견
가. 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항 에 의한 위헌법률심판에 있어서 법원이 제청한 법률이 재판의 전제가 되느냐의 문제 즉 재판의 전제성에 관하여는 헌법재판소는 원칙으로 그 법률의 위헌여부가 재판을 하는데 필요하다는 법원의 법률적 견해를 존중하여야 할 것이며, 다만 전제성에 관한 법원의 견해가 명백히 유지될 수 없을 때만 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 법원의 제청을 각하하여야 할 것이다[헌법재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5·8, 89헌가44(병합) 결정 참조].왜냐하면 재판의 전제성이라함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 제청한 법률이 당해사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 법원이 그 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 이유가 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는데(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조) 제청한 법률의 위헌여부가 위와 같은 의미에서 당해사건의 재판의 전제가 되는지 안되는지는 당해사건의 구체적인 재판의 내용이나 과정을 알지 못하는 헌법재판소보다는 재판을 직접 진행하여 당해사건을 종국적으로 해결하는 법원이 더 잘 판단할 것이고 법원이 재판에 필요하다고 판단하여 제청한 법률에 대하여 헌법재판소가 위헌여부의 실체판단보다는 형식적인 전제성 판단에 치중하여 그 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 이유가 달라지는 경우인가 아닌가를 일일이 규명하는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라 법원의 재판에 장애가 될 수 있기 때문이다[위 88헌가5·8, 89헌가44(병합) 결정 참조]. 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건의 제청법원은 당해사건의 신청인 현대정공주식회사가 당해사건의 피신청인 현대정공주식회사 창원공장 노동조합을 상대로 하여 제기한 쟁의행위금지가처분신청사건을 재판함에 있어서 이 사건 심판대상법률의 위헌여부가 위 피신청인의 쟁의행위의 정당성을 판단하는데 필요하고 그에 따라 위 사건의 결론이나 이유가 달라질 수 있으므로 전제성이 있다고 판단하여 이 사건 위헌심판제청을 하였는바, 제청법원의 위와 같은 판단이 명백히 유지될 수 없는 것이라고 단정할 수도 없으므로 재판의 내용이나 과정을 구체적으로 알지 못하는 헌법재판소로서는 법원의 위와 같은 전제성에 관한 판단을 받아들여 제청한 법률의 위헌여부를 심판하여야 할 것이다.
다. 다수의견은 제청한 법률이 당해사건에 적용할 법률이 아니라는 이유로 전제성을 부인하고 있는 듯 하나, 위에서 본 바와 같이 법률이 당해사건에 직접 적용할 법률이 아니더라도 그 위헌여부에 따라 재판의 내용이나 이유가 달라질 경우에도 전제성이 있는 것이고 법원도 이와 같은 뜻에서 전제성이 있다고 판단하여 제청하였으므로 다수의견이 당해사건에 적용할 법률이 아니라는 이유만으로 재판에 필요하다는 법원의 판단을 배척한 것은 부당하다.
재판장 재판관 김용준 김문희 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언 주심 이영모 한 대현
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상법
[법률 제10600호, 2011. 4. 14., 일부개정]제398조(이사 등과 회사 간의 거래)
제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. / 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사
[전문개정 2011.4.14]
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[법률 제1000호, 1962. 1. 20., 제정]제398조(이사와 회사간의 거래)
제398조 (이사와 회사간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.
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① 보험회사는 그 임직원·보험설계사 또는 보험대리점(보험대리점 소속 보험설계사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 모집을 하면서 보험계약자에게 손해를 입힌 경우 배상할 책임을 진다. 다만, 보험회사가 보험설계사 또는 보험대리점에 모집을 위탁하면서 상당한 주의를 하였고 이들이 모집을 하면서 보험계약자에게 손해를 입히는 것을 막기 위하여 노력한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항은 해당 임직원·보험설계사 또는 보험대리점에 대한 보험회사의 구상권(求償權) 행사를 방해하지 아니한다.
③ 제1항에 따라 발생한 청구권에 관하여는 「민법」 제766조를 준용한다.
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상법 제447조(재무제표의 작성), 상법 시행령 제16조.
2011년 개정 상법은 '기업회계기준'과 '상법상 회계규정'의 불일치를 해소하여 기업회계기준과 회계규정이 이원화되는 형상을 방지할 수 있도록 하였다.
상법상 이사는 결산기마다 재무제표를 작성하여 이사회와 총회의 승인을 받아야 한다.
재무제표는 '대차대조표', '손익계산서' 및 '그 밖에 회사의 재무상태와 경영성과를 표시하는 것으로 대통령령으로 정하는 서류'를 말한다. 2011년 개정 상법은 재무제표도 대통령령으로 정하게 하여 회계규범의 변화에 신속하게 대응하도록 하였다.
☞ 상법
① 이사는 결산기마다 다음 각 호의 서류와 그 부속명세서를 작성하여 이사회의 승인을 받아야 한다.
1. 대차대조표
2. 손익계산서
3. 그 밖에 회사의 재무상태와 경영성과를 표시하는 것으로서 대통령령으로 정하는 서류
② 대통령령으로 정하는 회사의 이사는 연결재무제표(聯結財務諸表)를 작성하여 이사회의 승인을 받아야 한다.
[전문개정 2011.4.14.]
상법 시행령 제16조(주식회사 재무제표의 범위 등)
① 법 제447조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 말한다. / 다만, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제2조에 따른 외부감사 대상 회사의 경우에는 다음 각 호의 모든 서류, 현금흐름표 및 주석(註釋)을 말한다.
1. 자본변동표
2. 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서
② 법 제447조제2항에서 "대통령령으로 정하는 회사"란 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제2조에 따른 외부감사의 대상이 되는 회사 중 같은 법 제1조의2제2호에 규정된 지배회사를 말한다.
http://www.law.go.kr/lumLsLinkPop.do?lspttninfSeq=75767&chrClsCd=010202
'자본변동표'는
한 회계기간 동안 자기자본 총액의 변동 내역을 한 눈에 볼 수 있게 만든 제무제표.
위 이미지 출처: https://m.blog.naver.com/febeza/220960237966
2011년 개정 전 상법.
제447조 (재무제표의 작성)
1. 대차대조표
2. 손익계산서
3. 이익잉여금처분계산서 또는 결손금처리계산서
[전문개정 1984·4·10]
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신주의 배정 (주주의 신주인수권)
신주는 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 배정을 한다.
주주는 그가 가진 주식 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리가 있다(상법 제418조 제1항).
다만, 정관(상법 제418조 제2항)이나 법률에 따라 '제3자 배정' 또는 '모집' 방식으로 신주를 발행할 수도 있다.
관련 법률로 자본시장법(약칭) 제165조의6 또는 제165조의7 등이 있다.
☞ 상법 제418조
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.
②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을, 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. / 그러나, 그 날이 제354조제1항{주주명부폐쇄}의 기간중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10.>
④제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14.>
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 ( 약칭 : 자본시장법 )
일부개정 2017. 10. 31. [법률 제15021호, 시행 2017. 10. 31.] 금융위원회
https://bit.ly/2LlsCjQ
제165조의6(주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례)
① 주권상장법인이 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한다. 이하 이 항 및 제4항에서 같다)를 배정하는 경우 다음 각 호의 방식에 따른다.
1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
2. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
3. 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식
② 주권상장법인은 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식[이하 이 조 및 제165조의18에서 "실권주"(실권주)라 한다]에 대하여 발행을 철회하여야 한다. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로서 그 실권주 전부를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 주권상장법인과 체결하는 경우
2. 제1항제1호의 경우 신주인수의 청약 당시에 해당 주권상장법인과 주주 간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 때에는 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수를 초과하는 내용의 청약(이하 이 호에서 "초과청약"이라 한다)을 하여 그 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 하는 경우. 이 경우 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수에 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 주식수를 초과할 수 없다.
3. 그 밖에 주권상장법인의 자금조달의 효율성, 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우
③ 주권상장법인은 제1항제1호의 방식으로 신주를 배정하는 경우 「상법」 제416조제5호 및 제6호에도 불구하고 주주에게 신주인수권증서를 발행하여야 한다. 이 경우 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 신주인수권증서가 유통될 수 있도록 하여야 한다.
④ 제1항제3호의 방식으로 신주를 배정하는 경우에는 정관으로 정하는 바에 따라 이사회의 결의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 신주를 배정하여야 한다. 이 경우 「상법」 제418조제1항 및 같은 조 제2항 단서를 적용하지 아니한다.
1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식
2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식
4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식
[전문개정 2013.5.28]
제165조의7(우리사주조합원에 대한 주식의 배정 등에 관한 특례)
① 대통령령으로 정하는 주권상장법인 또는 주권을 대통령령으로 정하는 증권시장에 상장하려는 법인(이하 이 조에서 "해당 법인"이라 한다)이 주식을 모집하거나 매출하는 경우 「상법」 제418조에도 불구하고 해당 법인의 우리사주조합원(「근로복지기본법」에 따른 우리사주조합원을 말한다. 이하 같다)에 대하여 모집하거나 매출하는 주식총수의 100분의 20을 배정하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.6.8, 2013.4.5, 2013.5.28>
1. 「외국인투자 촉진법」에 따른 외국인투자기업 중 대통령령으로 정하는 법인이 주식을 발행하는 경우
2. 그 밖에 해당 법인이 우리사주조합원에 대하여 우선배정을 하기 어려운 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
② 우리사주조합원이 소유하는 주식수가 신규로 발행되는 주식과 이미 발행된 주식의 총수의 100분의 20을 초과하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.
③ 제165조의6제1항제1호의 방식으로 신주를 발행하는 경우 제1항에 따른 우리사주조합원에 대한 배정분에 대하여는 「상법」 제419조제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 2013.5.28>
④ 금융위원회는 제1항에 따른 우리사주조합원에 대한 주식의 배정과 그 주식의 처분 등에 필요한 기준을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2013.5.28>
[본조신설 2009.2.3][제목개정 2013.4.5]
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수표의 선의취득 (수표법 제21조)
제21조(수표의 선의취득)
어떤 사유로든 수표의 점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 수표의 소지인은 그 수표가 소지인출급식일 때 또는 배서로 양도할 수 있는 수표의 소지인이 제19조에 따라 그 권리를 증명할 때에는 그 수표를 반환할 의무가 없다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 수표를 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2010.3.31]
http://lawnb.com/Info/ContentView?sid=L0007DF8A5575F0E_21
①記名式 및 指示式手票(본조에서 「背書로 讓渡할 수 있는 手票」라 함은 이 두가지 手票를 가리킨다)의 善意取得과 ②所持人出給式手票(無記名式手票 및 選擇無記名式手票를 포함)의 선의취득을 규정하고있다.
①의 善意取得은 어음의 善意取得에 관한 어음법 제16조 제2항과그 취지가 동일하나, ②의 善意取得은 어음에 없는 것이다. 어음에는 所持人出給式 發行이 인정되지 않기 때문이다.
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상법 시행령 제37조 대규모상장회사 감사위원회
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상법 시행령 [시행 2017. 7. 26.] [대통령령 제28211호, 2017. 7. 26., 타법개정]
http://www.law.go.kr/LSW/lumLsLinkPop.do?lspttninfSeq=75840&chrClsCd=010202
제37조(감사위원회) ① 법 제542조의11제1항에서 "대통령령으로 정하는 상장회사"란 최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상장회사는 제외한다.
1. 「부동산투자회사법」에 따른 부동산투자회사인 상장회사
2. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 및 「공기업의 경영구조 개선 및 민영화에 관한 법률」을 적용받는 상장회사
3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차가 개시된 상장회사
4. 유가증권시장 또는 코스닥시장에 주권을 신규로 상장한 상장회사(신규상장 후 최초로 소집되는 정기주주총회 전날까지만 해당한다). 다만, 유가증권시장에 상장된 주권을 발행한 회사로서 감사위원회를 설치하여야 하는 회사가 코스닥시장에 상장된 주권을 발행한 회사로 되는 경우 또는 코스닥시장에 상장된 주권을 발행한 회사로서 감사위원회를 설치하여야 하는 회사가 유가증권시장에 상장된 주권을 발행한 회사로 되는 경우는 제외한다.
② 법 제542조의11제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 회계 또는 재무 전문가"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. <개정 2012.2.29.>
1. 공인회계사의 자격을 가진 사람으로서 그 자격과 관련된 업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 사람
2. 회계 또는 재무 분야에서 석사학위 이상의 학위를 취득한 사람으로서 연구기관 또는 대학에서 회계 또는 재무 관련 분야의 연구원이나 조교수 이상으로 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람
3. 상장회사에서 회계 또는 재무 관련 업무에 합산하여 임원으로 근무한 경력이 5년 이상 또는 임직원으로 근무한 경력이 10년 이상인 사람
4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제29조제2항제4호 각 목의 기관에서 회계 또는 재무 관련 업무나 이에 대한 감독 업무에 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람
[시행일:2012.7.22.] 제37조제2항제2호 조교수에 관한 부분
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