2009다46750 판결【공사대금 】

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[판례 전문]

☞ 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결【공사대금 】

재판경과

서울중앙지방법원 2008. 8. 13. 선고 2007가합63541 판결

서울고등법원 2009. 6. 4. 선고 2008나88827 판결

대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결

전 문

원고, 상고인 진◈아♤ 주식회사 

피고, 피상고인 주식회사 대▣건설 

원심판결 서울고등법원 2009. 6. 4. 선고 2008나88827 판결

판결선고 2009. 10. 29

주문 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

이유 
상고이유를 판단한다. 

1. 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결 등 참조). 
한편, 민법 제114조 제1항 은 "대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다."라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이고, 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로, 이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다고 할 것이다. 그리고 상법 제48조 는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 참조). 

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 주식회사 조△건설(이하 '조△건설'이라고 한다)은 2003. 12. 30. 주식회사 뉴◇◈로빌, 주식회사 조△해피로부터 동해시 A 외 14필지에 'B아파트'(이하 '이 ○○아파트'라고 한다)를 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급받아, 2004. 5. 1. 이 사건 공사에 착수한 사실, 그 후 피고가 조△건설과 5:5 비율로 이 사건 공사에 공동시공자로 참여하게 된 사실, 조△건설과 피고는 2004. 7.경 도급인과 사이에 시공자를 피고 및 조△건설로 변경하는 공사도급변경계약을 체결하는 한편 피고 및 조△건설은 위와 같은 공사도급변경계약 체결 이후 피고와 조△건설간의 공동시공자로서 권리 ㆍ 의무에 관한 기본적인 사항을 규율하기 위하여 주택건설 공동사업 약정(이하 '이 사건 사업약정'이라고 한다)을 체결한 사실, 한편 원고는 조△건설과 사이에, 2005. 6. 7. 이 사건 공사 중 내장 목공사 등에 관하여 하도급계약을 체결한 뒤 2006. 7. 4. 도급금액을 1,278,629,000원, 공사기간을 2006. 7. 10.까지로 변경하기로 변경하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 공사는, 피고가 공동시공자로 된 이후에도 거의 모두 조△건설의 주도로 진행되었고, 조△건설이 2006. 8. 31. 부도나기까지 이 사건 하도급계약상 공사대금은 조△건설에 의해 조△건설이 발행한 어음으로 지급된 사실, 원고는 이 사건 하도급공사를 모두 완료하였고, 이 사건 공사 또한 2006. 7. 6.경 완공된 사실을 인정하였다. 
원심은 나아가, 이 사건 공사는 조△건설의 주도로 완공되었고, 피고가 피고 회사의 직원을 이 사건 공사 현장에 파견하고, 조△건설과 함께 하도급공사의 기성을 확정하는 등 이 사건 공사에 관여한 것은 이 사건 사업약정상 이 사건 공사의 사업비를 관리하는 피고의 업무로 인한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 하도급계약은 이 사건 사업약정 제6조(설계, 감리용역 및 상호 합의에 의하여 발주하는 외주용역계약은 양사 공동명의로 계약 체결한다)에도 불구하고 조△건설 단독 명의로 이루어졌으며, 이 사건 사업약정 제5조, 제11조는 조△건설이 그 분담 시공범위에 대하여 시공하거나 피고로부터 하도급받아 시공한 부분은 시공 및 하자보수책임이 전적으로 조△건설에게 있는 것으로 규정하고 있는 점, 조△건설의 부도 이전에는 조△건설이 체결한 하도급계약상 공사대금은 모두 조△건설 명의로 지급이 이루어진 점, 피고가 이 사건 공사의 공동시공자로 된 것과 원고와 조△건설간의 이 사건 하도급계약은 별개의 법률관계인 점 드을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 공사의 공동시공자이거나, 피고가 이 사건 공사에 다소 관여하였던 사정만으로는 피고가 조△건설에게 공동수급체를 대표할 권한을 주었다거나 공동수급체를 대리하여 이 사건 하도급계약을 체결할 권한을 주었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 하도급계약상의 공사대금 지급 채무가 피고와 조△건설의 공동수급체의 채무임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다고 판단하였다. 

3. 그러나 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
기록에 의하면, 피고와 조△건설은 이 사건 공사를 주식회사 뉴◇◈로빌 등으로부터 도급받음에 있어 이 사건 공사는 조△건서과 피고가 직접 이행하기로 하되, 필요한 경우 피고와 조△건설의 책임하에 부분하도급을 줄 수 있도록 한 사실, 조△건설은 피고와 이 사건 공사를 도급받은 후 조△건설 명의로 원고를 비롯한 다른 하도급업체들과 하도급계약을 체결하였는바, 피고 회사의 직원이 이 사건 공사의 현장소장으로 파견되어 조△건설과 계약한 하도급업체들에게 작업지시 및 기성확정통보를 하기도 한 사실, 피고는 피고의 직원인 위 현장소장을 통하여 조△건설로부터 하도급을 받은 하도급업자인 원고 등이 이 사건 공사 현장에서 공사를 시행하고 있음을 알고 있었다고 보임에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 사실, 이 사건 공사는 조△건설이 주도적으로 하였고 피고는 주로 이 사건 공사의 사업비를 관리하는 업무를 하였으며, 피고는 조△건설로부터 하도급을 받은 하도급업자들에게 하도급대금의 일부를 변제하기도 한 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리와 인정사실에 의하면 피고와 조△건설은 공동수급체로서 민법상 조합에 해당한다고 할 것인데, 피고는 이 사건 공사를 시행함에 있어 공사에는 실질적으로 관여함이 없이 자금의 관리 등만을 하였으며 이 사건 공사의 시행에 관한 일체의 권한을 포괄적으로 조△건설에게 위임하였던 것으로 보여지고, 이러한 포괄적 위임 속에는 이 사건 하도급계약체결에 관한 대리권도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 
그리고 조△건설이 이 사건 하도급계약을 체결한 행위는 건설업 등을 영위하는 상인인 피고와 조△건설을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항 소정의 보조적 상행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 조△건설이 원고와 이 사건 하도급계약을 체결함에 있어 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다고 하더라도 상법 제48조 에 따라 이 사건 하도급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 할 것이므로, 피고는 조합원으로서 이 사건 하도급계약에 따른 채무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고가 조△건설에게 공동수급체를 대표할 권한을 주었다거나 공동수급체를 대리하여 이 사건 하도급계약을 체결할 권한을 주었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 조합체의 업무집행자에 관한 법리를 또는 조합대리에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 결론 
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 ㆍ 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

(재판장) 대법관 김영란  대법관 이홍훈  (주심) 대법관 김능환 대법관 민일영