☞ 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다.
☞ 74,000,000원을 청구하였으나, 308,000원을 받은 사건.
굴비궁금: 백화점에 물을 책임은 없나? (고의가 없더라도 민사적으로는...)
손해액 산정이 맞나? 백화점에 인쇄될 사진이었음에도 그 돈을 받았을까?
피고회사는 위 제품사진 및 이미지사진의 원판(듀프 포함)을, 1992.말경부터 1994.경 사이에 자사의 햄제품 광고를 위하여, 롯데, 그랜드, 진로, 한양유통, 신세계, 애경, 모드니, 미도파 및 뉴코아백화점 등 서울시내 백화점들에 적게는 2개부터 많게는 12개 정도 보내어 위 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 선물특선광고용 책자(이하, 가이드북이라 한다)의 햄·소시지 상품란에 그로부터 인화된 사진을 게재할 수 있도록 하였는바
[판례 전문]
☞
대법원ﾠ2001. 5. 8.ﾠ선고ﾠ98다43366ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】
[공2001.7.1.(133),1321]
【판시사항】【판결요지】
[1] 사진저작물이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당되기 위한 요건: 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다.
[2] 광고용 카탈로그의 제작을 위하여 제품 자체만을 충실하게 표현한 사진의 창작성을 부인한 사례
[3] 제품 광고용 사진저작물의 저작권 침해로 인한 손해액의 산정방법: 식품 제조회사가 제품 광고용 사진을 백화점들의 가이드북에 무단 이용함으로써 광고사진작가의 저작권을 침해한 데 따른 광고사진작가의 손해액을 산정함에 있어 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제93조 제2항의 규정에 의하여 그 손해액으로 추정되는 식품 제조회사의 이익액에 대한 입증자료가 없어 같은조 제3항의 규정에 의하여 광고사진작가가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인, 식품 제조회사가 사진 사용에 대한 광고사진작가의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 할 촬영료 상당의 금원을 손해액으로 본 사례.
【참조조문】 [1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제4조 제1항 제6호 / [2] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제4조 제1항 제6호 / [3] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제93조 제2항 , 제3항 , 민법 제750조
【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결(공1996상, 117), 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결(공2000상, 28), 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결(공2000상, 1122) /[3] 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다49639 판결(공1996하, 2121)
【전 문】
【원고,상고인】ﾠ 구성조
【피고,피상고인】ﾠ 주식회사 남부햄 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조 외 1인)
【피고보조참가인】ﾠ 이홍기 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조 외 1인)
【원심판결】
ﾠ 서울고법 1998. 7. 22. 선고 96나39570 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 제품사진의 창작성과 관련된 상고이유에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 피고보조참가인이 피고 회사로부터 피고 회사가 제조, 판매하는 햄(ham)제품에 대한 광고용 카탈로그의 제작을 의뢰받고, 1992. 11. 25.경 원고와 사이에, 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급받기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 이때 촬영하기로 한 사진은 피고 회사가 제작, 판매하는 햄제품 자체를 촬영하는 사진(이하 '제품사진'이라 한다)과, 이러한 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이하 '이미지사진'이라 한다)으로 대별되는 사실, 그 중 제품사진은 피고 회사의 햄제품만을 종류별로 피고보조참가인이 미리 준비한, 쵸핑이라는 햄제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영하는 것으로서, 처음에는 14종류의 제품사진을 촬영하였으나, 그 중 일부 제품사진이 햄제품과 흰 상자 사이의 공간 등이 너무 넓어 제품이 부각되지 않는 등의 문제가 있어 그 후 다시 10종류의 제품사진을 더 촬영하였으며, 이때 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 하기 위하여 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하여 그 원판 모두를 피고보조참가인에게 공급한 사실 등을 인정한 다음, 위 제품사진은 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며(바로 그와 같은 광고사진의 기술을 이용하기 위하여 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 촬영료를 지급하고 광고사진작가인 원고를 이용하여 그와 같은 촬영을 한 것으로 보아야 할 것이다), 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것이고, / 나아가 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하였다는 것인데, 이 점은 바로 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니라는 것을 말해 주고 있다고 할 것이니, / 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다고 하여, 위 제품사진이 저작권법에 의한 사진저작물임을 전제로 하는 원고의 이 부분에 대한 청구는 더 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 손해액의 산정과 관련된 상고이유에 대하여
기록과 관련 법규정에 의하여 피고 회사의 위 이미지사진을 서울 시내 백화점들의 가이드북에 무단 이용함으로써 원고의 저작권을 침해한 데 따른 원고의 손해액을 살펴보면, 먼저 그로 인한 저작재산권의 손해액은 통상 촬영료의 10배로 산정되어야 한다는 원고의 주장은, 원심이 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 당사자 사이에 그러한 약정이나 관행이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 이를 받아들일 수 없는 것이고, / 또한 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다.) 제93조 제2항의 규정에 의하여 원고의 손해액으로 추정되는 액, 즉 피고 회사가 위 저작권침해행위에 의하여 받은 이익의 액에 대해서도 이를 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, / 결국 피고 회사의 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는, 같은 조 제3항의 규정에 의하여 원고가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 촬영료 상당의 금원이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 이러한 원고의 손해액을 산정함에 있어 법 제93조 제3항이 아닌 같은 조 제2항을 그 근거규정으로 삼은 것은 부적절하나, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이 원고의 손해라고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관ﾠﾠﾠ조무제 ( 재판장 ) ﾠﾠ이용우ﾠﾠ강신욱 ( 주심 ) ﾠﾠ이강국ﾠﾠ
(출처 : 대법원 2001.05.08. 선고 98다43366 판결 손해배상(기) [공2001.7.1.(133),1321])
[원심] 서울고등법원 1998. 7. 22. 선고 96나39570 판결【손해배상(기) 】
재판경과
전 문
피고는 원고에게 금 308,000원 및 이에 대하여 1996. 3. 9.부터 1998. 7. 22.까지는 연6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 제1,2심을 통하여 이를 100분하여 그 99는 원고의, 나머지는 피고 및 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
및
항 소 취 지 하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행의 선고
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 을제10호증(각 견적서), 갑제1호증의 2(거래명세표), 갑제2호증(카탈로그), 갑제3호증(내용증명), 갑제14호증(이력서), 갑제19호증의 1 내지 38, 갑제34호증의 1 내지 3, 갑제35호증의 1 내지 15, 을제5호증의 1 내지 6(각 사진), 갑제24호증의 3(소장), 5(피고보조참가신청서), 7, 9,10(각 회신), 11(준비서면), 12(증인신문조서), 갑제36호증의 1,2(인증서 표지 및 내용), 을제1호증(통고서)의 각 기재(단, 위 갑제24호증의 3,5,11,12, 을제1호증의 각 일부 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)와 원심증인 서@찬, 조▼설, 당심증인 유▲선, 조◈헌, 이▣민(단, 위 증인들의 각 일부 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 듯한 위 갑제24호증의 3,5,12, 을제1호증의 각 일부 기재와 위 서@찬, 이▣민의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
피고회사는 축ㅤ농산물 사육ㅤ재배 및 판매업, 육가공업 등을 목적으로 하는 법인이 고, 피고보조참가인은 에드케치 라는 상호로 광고대행업을 하는바, 피고보조참가인은 1992. 11.경 피고회사로부터, 피고회사가 제조, 판매하는 햄(ham)제품에 대한 광고용 카탈로그의 제작을 의뢰받았다.
이에 피고보조참가인은 1992. 11. 25.경 광고사진업에 종사하면서 구포토스튜디오를 운영하고 있던 원고와 사이에, 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.
피고보조참가인은 위와 같이 촬영 또는 합성된 사진원판을 이용하여 사진을 인화하는 등으로 광고용 카탈로그(이하, 이 사건 카탈로그라고 한다. 갑제2호증)를 제작하여 이를 사진원판 및 이를 스스로 복제한 원판(듀프라고 하는데, 사진원판 자체를 복제하여 언제든지 사진을 인화할 수 있도록 한 또다른 원판이다)과 함께 피고회사에 납품하였다.
그런데 피고회사는 위 제품사진 및 이미지사진의 원판(듀프 포함)을, 1992.말경부터 1994.경 사이에 자사의 햄제품 광고를 위하여, 롯데, 그랜드, 진로, 한양유통, 신세계, 애경, 모드니, 미도파 및 뉴코아백화점 등 서울시내 백화점들에 적게는 2개부터 많게는 12개 정도 보내어 위 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 선물특선광고용 책자(이하, 가이드북이라 한다)의 햄·소시지 상품란에 그로부터 인화된 사진을 게재할 수 있도록 하였는바, 이때 이미지사진은 갑제34호증의 2의 이미지사진만이 앞서 본 합성 이전의 상태, 즉 제품의 초점이 제대로 맞아 있지 않은 것으로 14회 사용되었다.
원고의 주장
원고는, 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 모두 그가 그의 사진기술에 창의성을 더하여 촬영한 그의 사진저작물이고, 이에 대하여 원고가 피고보조참가인에게 그 이용을 허락한 것은 피고회사의 자체 광고용 카탈로그에 한정된 것임을 전제로, 피고회사는 앞서 본 바와 같이 서울시내 백화점들의 가이드북에 이를 무단 이용함으로써 그 저작권을 침해하였는바, 따라서 그 손해배상으로 사진저작물의 무단 이용에 관한 광고사진업계의 관행 등에 따라 그 촬영료의 10배에 해당하는 청구취지 및 항소취지 기재의 금원의 지급을 구한다고 주장한다.
피고 및 피고보조참가인의 주장
이에 대하여 피고회사는, 피고보조참가인에게 피고회사가 제조, 판매하는 햄제품을 촬영한 광고 사진원판과 햄제품의 광고 카탈로그 등의 제작을 의뢰하여 이에 따라 피고보조참가인으로부터 위와 같이 촬영된 사진원판을 납품받아 그 소유자로서 이를 사용한 것뿐이라고 주장하고, 피고보조참가인은, 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 그 창작성 내지 개성을 인 정할 여지가 없는 것이므로 이른바 사진 저작물이 아니며, 가사 그렇지 않더라도, 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 모두 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 이 사건 제품사진 및 이미지사진의 촬영대상에 관한 시안을 제시하고 그 시안에 따라 피고회사의 햄제품과 그 배경장식물 등을 조화롭게 배치하였으며, 원고는 단지 위와 같이 피고보조참가인이 배치한 촬영대상을 그대로 촬영하여 사진원판을 제작한 것에 불과하므로 그 사진저작물에 대한 저작권은 처음부터 피고보조참가인에게 있는 것이며, / 가사 그 저작권이 원고에게 있다 하더라도, 당초 사진촬영을 의뢰할 때 그 사진의 용도에 이 사건 카탈로그는 물론 위와 같은 서울시내 백화점들의 가이드북도 포함시켰고, 또 촬영 후 원고는 그 사진원판을 모두 피고보조참가인을 통하여 피고회사에 양도하였는바 이때 그 저작권도 함께 양도한 것으로 보아야 할 것이므로, / 원고에게 이 사건 제품사진 및 이미지사진의 저작권이 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 부당하며, 가사 원고에게 그 저작권이 있어 피고회사가 이를 가이드북에 사용한 것이 그 침해가 된다 하더라도, 이때의 무단 이용의 범위는 각 백화점을 기준으로 할 것이 아니라 광고목적에 해당하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 시기를 기준으로 하여야 함은 물론 손해도 그로 인하여 피고회사 등이 그 지급을 면한 촬영료 상당의 금원에 그치는 것이고, 촬영료의 10배에 해당하는 금액이라는 광고사진업계의 관행이나 당사자 사이의 약정은 없다고 주장한다.
판 단
그러므로, 과연 이 사건 제품사진 및 이미지사진은 사진저작물인지, 그렇다면 그 저작권은 누구에게 귀속되는지 등에 관하여 차례대로 살펴본다.
이 사건 제품사진 및 이미지사진이 사진저작물인지 여부에 대한 판단
저작권법 제2조 제1호에 의하면, 저작물이라 함은 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속 하는 창작물을 의미하고, 같은 법 제4조 제1항 제6호는 사진 및 이와 유사한 제작방법으로 작성된 것을 포함하는 사진저작물도 저작물의 하나로 예시하고 있어 사진도 저작물의 하나가 될 수 있음은 분명하다 할 것이나, / 저작물이 되기 위하여는, 비록 고도의 것을 요하지는 아니한다 할지라도, 저작권법에 의한 저작물로서 보호될만한 가치를 지닐 수 있는 창작에 의한 산물이어야 할 것이다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결 참조).
돌이켜 이 사건에서 문제된 사진 중 먼저 제품사진에 대하여 보건대, 이는 앞서 본 바와 같이 피고회사의 햄제품을 종류별로 제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영한 것으로, 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 이를 촬영하였다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하다 할 것이며(바로 그와 같은 광고사진의 기술을 이용하기 위하여 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 촬영료를 지급하고 광고사진작가인 원고를 이용하여 그와 같은 촬영을 한 것으로 보아야 할 것이다), 거기에 저작권법에 의하여 보호할만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 나아가 원고는 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하였다는 것인데 이 점은 바로 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성은 아니라는 것을 말해주고 있다 할 것이니, 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할만한 것으로는 보기 어렵다 할 것이어서{이 사건 제품사진도 사진저작물로 보아야 한다는 취지에서 원고가 제출한 증거들, 즉 갑제18호증의 1,7,8(각 의견서), 2(일본의사진저작권), 3(회답서), 6(반대의견)의 각 일부 기재나 위 유▲선, 조◈헌의 각 일부 증언은 모두 법률적인 견해를 표시하고 있는 것에 불과하여 위 인정에 방해가 되지 않는다}, 결국 이 사건 제품사진이 저작권법에 의한 사진저작물임을 전제로 하는 원고의 이 부분에 대한 청구는 더 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
그러나 이 사건 이미지사진의 경우에 대하여 보면, 이는 제품사진의 경우와는 달리, 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위하여 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용하여 그 피사체만을 표현하려 한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고회사의 햄제품과 배경장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다고 볼 것이고, 그 촬영목적이 광고라는 것은 저작물임을 인정하는데에 아무런 방해가 되지 않는다 할 것이다.
이 사건 이미지사진의 저작권의 귀속 및 그 양도 여부에 대한 판단
다음으로 이와 같은 사진저작물에 해당하는 이 사건 이미지사진의 저작권이 누구에 게 귀속되는지 여부에 보면, 그 저작권은 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 이미지사진을 촬영, 제작한 원고에게 귀속된다 할 것이고, 이 사건 이미지사진은 광고물로서 그 촬영, 제작을 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 의뢰하였다는 사실이나, 피고보조참가인이 그 제작과정에서 촬영대상물의 거의 대부분을 준비하고 촬영시안을 미리 작성하는 등의 주도적인 역할을 하였다는 사실만으로는, 당사자 사이에 이 점에 관한 특별한 약정이 있었다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어, 그 저작권이 피고보조참가인에게 귀속한다고 보기 어렵다 할 것이다(즉, 이 사건 이미지사진은 단지 원고의 사진기술을 이용하여 그 촬영대상을 복제하는 수준에 그치는 것이 아니라, 위와 같은 피고보조참가인측의 준비를 적절히 이용하여 원고가 그의 사진기술과 창의성을 동원, 촬영에 이른 것이라고 보아야 하는 것이다).
나아가 원고가 촬영된 이미지사진의 원판을 피고보조참가인을 통하여 피고회사에 양 도하였으므로, 피고회사는 소유자로서 그 원판을 이용하는 결과로 이미지사진도 이를 이용할 수 있다는 취지의 피고의 주장 및 위와 같은 경우 그 저작권도 함께 양도한 것으로 보아야 하거나, 그러한 관행이 있다는 피고보조참가인의 주장에 대하여 보건대, 원래 저작물에 대한 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라 하여 그 저작권까지 이를 취득하는 것은 아니라 할 것임은 물론 저작물이 양도되었다 하여 그에 대한 저작권까지 양도된 것으로 보아야 하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건의 경우 앞서 본 촬영의뢰계약의 내용에 의하면, 원고가 피고보조참가인이나, 그를 통하여 피고회사에 양도한 것은 이미지사진의 원판으로 저작물 자체가 양도된 것이 아닐 뿐더러(따라서 피고회사의 경우 소유권을 취득한 것도 이미지사진의 원판이나 아래에서 보는 바와 같이 촬영의뢰계약에 의하여 처음에 약정된 이용범위에 국한된 저작물인 이미지사진의 소유권만을 취득한 것으로 보아야 할 것이다), / 가사 사진원판의 양도를 사진저작물의 특수성에 비추어 저작물의 양도로 볼 수 있다 하더라도, 위와 같은 이유에서 이때 그 저작권까지 양도하였다고 볼 수 없음은 물론(이는 앞서 본 촬영료의 액수 등에 비추어 볼 때 당사자 사이의 의사도 저작권의 양도는 포함하지 않고 있었다고 보아야 할 것이다) / 당원이 배척하는 위 갑제24호증의 12, 같은 호증의 11(준비서면)의 각 일부 기재나 위 조▼설, 이▣민의 각 일부 증언을 제외하고는 피고보조참가인의 위 주장과 같은 관행이 있다는 점에 대하여도 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로{을제6호증의 1 내지 3(각 의견서), 을제7호증의 1 내지 5(각 사실확인서)의 각 일부 기재도 이 점에 대한 법률적인 의견을 진술하고 있는 것에 불과하다 보여지므로, 피고보조참가인의 위 주장을 인정하기에 부족하다}, 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 모두 이를 받아들일 수 없다 할 것이다.
당초 약정에 의한 이 사건 이미지사진의 이용범위 내지 피고의 무단이용 여부에 대한 판단
피고보조참가인은 이 사건에서 문제된 위 이미지사진(을제5호증의 4)은 원고가 촬영 한 바 그대로 이용된 것이 아니고, 제품에 대한 초점이 맞지 않아 나중에 제품부분만을 새로이 촬영한 후 컴퓨터를 이용하여 기존의 주위 사진과 이를 합성한 것으로 이는 이른바 2차적 저작물에 해당되어 그 저작권이 피고보조참가인에게 있으므로, 이의 이용은 원고의 저작권을 침해한 것이 될 수 없다는 취지의 주장을 하나, 서울시내 백화점들의 가이드북에 이용된 이미지사진은 위와 같이 합성된 사진이 아닌 처음 원고가 촬영한 이미지사진 그대로였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고보조참가인의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
손해배상책임의 범위
피고회사가 이 사건 이미지사진 중 하나(을제5호증의 4)를 롯데, 그랜드, 진로, 한양 유통, 신세계, 애경 및 모드니백화점 등 서울시내 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스 등의 선물특선광고용 가이드북에 14회 사용하여 그에 대한 원고의 저작권을 침해한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 그로 인한 원고의 저작재산권의 손해액(원고는 저작재산권에 대한 손해만을 구하고 있다)은 통상 촬영료의 10배로 산정되어야 한다고 주장하나, 당사자 사이에 위 주장과 같은 약정이 있었음을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 그와 같은 관행이 있다는 취지의 위 갑제24호증의 3의 일부 기재나 위 유▲선, 조◈헌, 당심증인 최종인의 각 일부 증언은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 갑제9호증의 1(사진원고대출표), 갑제10호증의 1(사진저작물대출서), 3(사진저작물대출사용계약서), 갑제25호증(약정서, 갑제31호증의 6과 같다)의 각 일부 기재나 위 서@찬의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며{특히 위 갑제25호증은 원고가 이사로 있는 사단법인 한국광고사진가협회의 공인서식이기는 하나 모든 촬영의뢰계약이 그 서식에 따른다는 점을 인정할만한 증거도 없을 뿐 아니라 갑제29호증의 8, 갑제30호증의 3(각 사진촬영약정서)의 각 일부 기재와 당심증인 양세민의 일부 증언을 종합하면, 위 서식 자체가 이 사건 촬영의뢰계약 이후에 만들어진 것이라는 것이므로 그 적용을 받을 하등의 이유가 없다}, 그밖에 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
한편 저작권법 제93조 제2항에 의하면 저작권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받았을 경우 이를 저작권자의 저작재산권의 손해로 추정하고 있는바, 결국 피고회사의 위와 같은 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는 피고회사가 위 이미지사진을 서울시내 백화점들의 가이드북에 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이라 봄이 상당한데, 이는 갑제4호증의 1(견적서), 2(세금계산서)의 각 기재에 의하여 원고가 고객으로부터 광고사진의 촬영을 의뢰받아 이를 촬영하여 준 후 다시 그 사진을 다른 용도로 사용하고자 하여 받은 금액이 처음 촬영료의 ㅤ 이하이고, 이 사건의 경우도 비록 초점이 흐려 다시 촬영된 것이기는 하나 이미지사진의 일부를 다시 촬영하면서 받은 금액이 처음 촬영료의 ㅤ인 점 등에 비추어보면, 이미지사진의 1회 사용시마다(이러한 이미지사진의 1회 사용의 개념은 특별한 사정이 없는 한 각각의 독립적인 광고매체라 할 수 있는 각 백화점 및 각 시기마다의 가이드북을 기준으로 하여 계산되어야 할 것이다) 처음 촬영료인 위 금 66, 000원의 ㅤ에 해당하는 금원인 금 22,000원 정도로 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서, 피고회사가 이 사건 이미지사진에 대한 저작재산권의 침해에 대한 손해배상 으로 원고에게 지급하여야 할 금원은 합계 308,000원(22,000원 ㅤ 14회)이 된다.
결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 308,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 1996. 3. 9.부터 피고가 그 손해배상책임의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 까지는 상법 소정의 연6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고패소부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 인정금원의 지급을 명하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제94조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판 사 박 영 무 판 사 윤 홍 근 판 사 정 원 태
서울남부지방법원 1996. 8. 23. 선고 96가합2171 판결【손해배상(기)】[하집96(2)313]
판시사항
[2] 광고물 사진 제작 의뢰자가 그 제작 과정에서 실질적 역할을 한 경우, 그 광고물의 저작권자(제작의뢰자)
[3] 광고물 사진 저작권자인 광고물 제작자가 다른 약정 없이 그 사진 원판을 제작 의뢰자에게 양도한 경우, 그 광고물의 저작권 전부를 양도한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)
판결요지
[2] 광고물 사진 제작에 있어서 광고물 제작자가 타인의 의뢰를 받아 광고물을 제작한 경우, 그 광고물 제작 의뢰자가 그 제작 과정을 실질적으로 통제하고 감독하면서 그 제작 과정에서 실질적인 역할을 하였다면, 그 광고물의 저작권은 원시적으로 광고물 제작 의뢰자에게 귀속된다.
[3] 광고물 사진 저작권자인 광고물 제작자가 별다른 약정 없이 광고물 제작 의뢰자에게 광고물인 사진 원판을 양도하였다면, 이는 그 광고물의 저작권 전부를 광고물 제작 의뢰자에게 양도한 것으로 봄이 상당하다.(항소)
재판경과
참조법령
[2] 저작권법 제2조 제2호 , 제10조
[3] 민법 제105조 , 저작권법 제41조 제1항
전 문
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제19호증의 1 내지 49, 갑 제24호증의 12의 각 기재 및 영상과 증인 서덕찬, 같은 조중◑의 각 증언(단 증인 서덕찬의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
가. 원고는 1976. 9.경부터 광고사진업에 종사하여 오면서 현재 사단법인 한국광고사진가협회 이사이고, 피고 회사는 축ㆍ농산물 사육ㆍ재배 및 판매업, 육가공업 등을 목적으로 하는 법인이다.
나. "에드케치"라는 상호로 광고대행업을 운영하는 피고 보조참가인은 1992. 11.경 피고 회사로부터 피고 회사가 제조ㆍ판매하는 햄(ham) 제품을 촬영한 광고 사진 원판과 이를 이용한 햄 제품의 광고 카탈로그(catalogue) 제작을 도급받고, 같은 달 25. 원고와의 사이에, 위 햄 제품의 광고 카탈로그 제작을 위한 제품 사진 28컷(cut)을 촬영하여 그 사진 원판을 제작해 공급받기로 하는 계약을 체결하였으며, 원고는 같은 날 위 계약에 따라 피고 회사의 햄 제품과 배경 장식물 등을 조화롭게 배치하여 놓고 사진 촬영을 한 후 그 무렵 위 사진 28컷의 원판(이하 이 사건 사진 원판이라 한다)을 제작하여 별다른 약정 없이 이를 피고 보조참가인에게 납품하였고, 피고 보조참가인은 그 후 원고로부터 제공받은 위 사진 원판을 이용, 피고 회사의 햄 제품 광고 카탈로그를 제작하여 이를 위 사진 원판과 함께 피고 회사에 납품하였다.
다. 피고 회사는 1992년 말경부터 1994년경 사이에 자사의 햄 제품 광고를 위하여, 신세계, 롯데, 그랜드, 뉴코아, 진로백화점 등 서울시내 백화점의 새해, 추석, 크리스마스, 연말 선물특선집 카탈로그의 햄ㆍ소시지 상품란에, 위 사진 원판을 이용한 자사의 햄 제품 사진을 수회 게재하였다.
원고는, 원고가 피고 보조참가인의 의뢰를 받아 이 사건 사진 원판을 제작함에 있어, 피고 보조참가인을 통하여 들은 피고 회사의 견해를 참작하고 원고의 작업실에 있는 사진 촬영기기들을 사용하여, 전문사진가로서의 다년간의 독창적 경험을 바탕으로 피사체의 위치 재선정, 촬영기기의 전문적인 조작, 제품과 배경 장식물의 조화로운 배치를 각 마치고 촬영에 임하는 등 원고의 주도로 이 사건 사진 원판을 제작하였으므로, 위 사진 원판은 원고의 창작적 소산물로서 원고에게 그 저작권이 귀속된다 할 것이어서, 피고 회사는 위 사진 원판을, 그 제작의뢰 당시 원고와 피고 보조참가인 사이에 약정된 용도인 피고 회사 자체 광고 카탈로그 제작을 위하여만 사용할 수 있을 뿐 함부로 다른 용도로 사용할 수 없음에도 불구하고, 이를 위반하여 1992년 말경부터 1994년경 사이에 피고 회사의 햄 제품 광고를 위하여, 서울시내 백화점의 새해, 추석, 크리스마스, 연말 선물특선집 카탈로그의 햄ㆍ소시지 상품란에 이 사건 사진 원판을 이용한 피고 회사의 햄 제품 사진을 수회 게재함으로써 위 사진 원판에 관한 원고의 저작권을 침해하였다고 주장함에 대하여, 피고 회사는, 피고 보조참가인에게 피고 회사가 제조ㆍ판매하는 햄 제품을 촬영한 광고 사진 원판과 햄 제품의 광고 카탈로그 제작을 도급주고 피고 보조참가인으로부터 이 사건 사진 원판을 납품받아 그 소유자로서 이를 사용한 것 뿐이라고 주장하고, 피고 보조참가인은, 저작물이 되기 위하여는 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하는데 이 사건 사진 원판은 위의 문학, 학술 또는 예술 그 어느 분야에도 속하지 아니하므로 저작물이라 할 수 없고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 보조참가인이 이 사건 사진의 촬영 대상에 관한 시안을 제시하고 그 시안에 따라 피고 회사의 햄 제품과 그 배경 장식물을 배치하였으며, 원고는 위와 같이 피고 보조참가인이 배치한 촬영 대상을 그대로 촬영하여 이 사건 사진 원판을 제작하였을 뿐이므로, 위 사진 원판에 관한 저작권이 원시적으로 원고에게 귀속되었다고 할 수 없고, 또한 가사 이 사건 사진 원판에 관한 저작권이 원고에게 원시적으로 귀속되었다고 하더라도 그 후 원고가 위 사진 원판을 피고 보조참가인을 통하여 피고 회사에 양도하였으므로 그 저작권은 피고 회사에게 있다고 주장하면서, 각 원고의 위 저작권 침해 주장에 대하여 다툰다.
그러므로 먼저 이 사건 사진 원판이 저작물인지에 관하여 살펴보면, 무릇 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이어야 하나 그 창작의 수준이 고도의 것이기를 요하지는 아니한다 할 것인바, 이 사건 사진 원판은 앞에서 본 바와 같이 제품의 광고 효과를 높이기 위하여 제품과 배경 장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 사진 촬영을 한 것이므로 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 위 사진 원판도 예술의 범위에 속하는 창작물인 사진 저작물에 해당한다고 볼 것이다. 그러나 이 사건 사진 원판에 관한 저작권이 원고에게 있는지를 살펴보면, 사진 저작물에 관한 저작권은 일단 그 사진 저작물을 제작하는 자에게 원시적으로 귀속되는 것이 원칙이나, 사진 저작물이 광고물이고 그 광고물 제작에 있어서 광고물 제작자가 타인의 의뢰를 받아 광고물을 제작한 경우, 그 광고물 제작 의뢰자가 그 제작 과정을 실질적으로 통제하고 감독하면서 그 제작 과정에서 실질적인 역할을 하였다면, 그 광고물의 저작권은 원시적으로 광고물 제작 의뢰자에게 귀속된다고 할 것이며, 가사 그 광고물의 저작권이 원시적으로 광고물 제작자에게 귀속된다고 하더라도 그 후 광고물 제작자가 별다른 약정 없이 광고물 제작 의뢰자에게 광고물인 사진 원판을 양도하였다면 이는 그 광고물의 저작권 전부를 광고물 제작 의뢰자에게 양도한 것으로 봄이 상당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서, 원고가 이 사건 사진 원판을 제작함에 있어, 피고 회사의 견해를 참작하면서 원고의 작업실에 있는 사진 촬영기기들을 사용하여 전문사진가로서의 다년간의 독창적 경험을 바탕으로 피사체의 위치 재선정, 촬영기기의 전문적인 조작, 제품과 배경 장식물의 조화로운 배치를 각 마치고 촬영에 임하는 등 주도적으로 이 사건 사진 원판 제작 작업을 이끌었다는 점에 부합하는 듯한 증인 서덕찬의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 갑 제20호증의 1 내지 갑 제23호증의 30의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제24호증의 12의 기재와 증인 조중◑의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 사진 원판을 제작함에 있어 피고 보조참가인이 피고 회사와의 합의에 따른 광고 사진 시안과 사진 촬영에 필요한 햄 제품 및 그 배경 장식물의 대부분을 준비하고, 원고의 작업실에서 위 물건들을 이용하여, 준비한 시안에 따라 피사체를 배치하였으며, 원고는 위와 같이 피고 보조참가인이 배치한 촬영 대상을 피고 보조참가인이 요구하는 구도대로 촬영하여 이 사건 사진 원판을 제작ㆍ납품한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정 사실에 의하면 피고 보조참가인이 이 사건 사진 원판 제작에 있어서 실질적인 역할을 하였고 원고는 다만 촬영기기의 기계적인 조작을 통하여 위 사진 원판을 현상하여 낸 것에 불과하다 할 것이어서, 이 사건 사진 원판이 원고의 정신적 소산물이라 할 수 없어 이 사건 사진 원판에 관한 저작권이 원시적으로 원고에게 귀속되었다고는 할 수 없다 할 것이며, 가사 그렇지 아니하고 이 사건 사진 원판에 관한 저작권이 원고에게 원시적으로 귀속되었다고 하더라도 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 피고 보조참가인과의 사이에 이 사건 사진 원판을 제작ㆍ공급하겠다고 약정한 후 그에 따라 이 사건 사진 원판을 제작한 후 피고 보조참가인에게 별다른 약정 없이 이를 납품하였으므로 이는 원고가 위 사진 원판에 관한 저작권 전부를 피고 보조참가인에게 양도한 것이라고 할 것이니, 결국 원고는 이 사건 사진 원판에 관한 저작권을 가지고 있지 않다고 할 것이다.
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